Muvazaa nedir, muvazaalı haller ve cezai yaptırımları nelerdir?

Bu sayfada yer alan tüm yazılı bilgilere aşağıdaki videodan ulaşabilirsiniz.

Alt işverenlik sohbetleri (Videodan dikte edilmiştir.)

Muvazaa nedir, muvazaalı haller ve cezai yaptırımları nelerdir? | Alt işverenlikte muvazaa kavramı

Soru: Alt işverenlik söz konusu olduğunda, en çok duyduğumuz kavramlardan biri de "muvazaa" kavramı. Muvazaa nedir, neden bu kadar sıklıkla karşımıza çıkar veya muvazaa durumunda ne gibi sorunlarla karşılaşırız gibi birçok soru geliyor. Tüm bu soruları genellersek, muvazaa kavramını alt işverenlik bağlamında nasıl açıklayabiliriz?

Muvazaa nedir?

Hukuki anlamda muvazaa “bir anlaşmanın taraflarının üçüncü kişileri aldatmak niyetiyle ve gerçek iradelerine uymayacak şekilde yaptıkları gizli anlaşma” şeklinde tanımlanıyor. Alt işverenlik ilişkisi bağlamında muvazaa ise "bir asıl işverenle alt işverenin, aslında aralarında gerçek bir alt işverenlik ilişkisi olmadığı halde varmış gibi göstererek farklı bir sonuç amaçları veya aldatıcı bir niyet olmadığı halde mevzuata uygun bir iş birliği sağlanamaması" şeklinde açıklanabilir.

Yani alt işverenlik bağlamında muvazaa iki şekilde gerçekleşebilir: Birincisi, asıl işverenin alt işverenle kendi iradelerinin dışında göstermelik bir ilişki kurmasıdır. İkincisi, aldatıcı bir niyetleri olmayabilir fakat yanlış bir işlem yapmış olabilirler. Dolayısıyla birincide kasıt, ikincide ihmal söz konusudur.

Bunu yaşanmış bir örnek üzerinden anlatırsak daha anlaşılır olacak sanırım.

(Yaşanmış bir hikaye) 400 çalışanı olan, tüm mavi yakalıların sendika üyesi olduğu ve toplu iş sözleşmesiyle çalışan bir oyuncak fabrikası vardı. (Adı X Oyuncak olsun) Sendika baskıyı ve isteklerini arttırıyordu. Ne demek istiyorum baskıyı arttırıyor derken? Sendikalar, çalışanları için pazarlık masasına otururlar ve “yılda 3 veya 4 ikramiye istiyoruz, maaşların bu seviyeye çıkmasını istiyoruz, sosyal haklarımızın artmasını istiyoruz” gibi talepleri olur. Sendika bu taleplerini yükseltti ve bu fabrikanın sahibi ve aynı zamanda Genel Müdürü olan (ismi Ali Bey olsun) Ali Bey, artan sendika baskısını azaltmak ve sendika risklerini minimize etmek için bir plan devreye koydu. Alt işverenle çalışma deneyimi ve isteği olmadığı halde, kendi çalışan sayısını azaltıp alt işveren sayısını arttırmanın doğru yol olduğunu düşündü.

20 yıldır fabrikanın insan kaynakları yöneticiliğini yapan ve emekliliğine birkaç ay kalmış olan (adı Veli Bey olsun) Veli Bey’e “senin adına bir şirket kuralım, aramızda bir alt işverenlik sözleşmesi imzalayalım, bütün süreçleri bizim ekibimiz (yani insan kaynaklarımız ve diğer ekiplerimiz) yönetsin, sen emeklilik hayatına devam et” diyerek, adına göstermelik bir şirket kurulması konusunda onu ikna etti. Aralarında bir alt işverenlik sözleşmesi imzaladılar ve bir yıl içerisinde, bu sözleşmeyle çalışan alt işveren personeli sayısı 150’nin üzerine çıktı.

Şimdi bu örnekte de görüleceği üzere; tarafların gerçek amacı aslında bir alt işverenlik ilişkisi kurmak değil, alt işverenlik ilişkisi varmış gibi sahte bir algı oluşturarak fabrikadaki sendikal gelişmeyi engellemektir.

Konumuz yani alt işverenlik bağlamında muvazaa kavramı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde karşımıza çıkıyor. Orada düzenlenmeye çalışılmış.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Sözleşmelerin Yorumu ve Muvazaalı İşlemler" başlıklı 19. Maddesi:

“Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”

Yani aslında bizim vurgulamaya çalıştığımız şeyi kanunen özetliyor. Siz bir alt işverenlik sözleşmesinde veya herhangi bir başka sözleşmede "alt işveren" yazdınız diye, o kişiyle kurduğunuz ilişki alt işverenlik ilişkisi sayılmaz. "Müteahhit" yazdıysanız müteahhitlik ilişkisi sayılmaz. Kanun koyucu ve uygulayıcılar burada gerçek iradeyi esas alırlar.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi:

“Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.”

Burada kanun koyucunun altını çizdiği unsurlar şunlar: (1) Asıl işverenin çalışanı alt işverenin kadrosuna transfer edildiğinde haklarının kısıtlanmış olması muvazaa anlamına gelir. (2) Daha önce o işyerinde çalışan bir kişiyle alt işverenlik ilişkisi kurulamaz.

Biraz önce bizim X oyuncak fabrikası için verdiğimiz örnekte, daha önce o fabrikanın İnsan Kaynakları Müdürü olan Veli Bey’le kurulan ilişki de bu kapsamda muvazaa sınıfına giriyor.

Yine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 3. Maddesi:

“Bu Kanunun 2 nci maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. … Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.”

Burada da kanun koyucunun dikkat çekmeye çalıştığı şey şu: Söz konusu olan bir alt işverenlik ilişkisi ise, bizim tescil bildirim işlemlerimizi (yani SGK'da sicil açma işlemimizi) standardın dışında yapmamız gerekiyor.

Bu işlemi nasıl yapacağımızı da hızlıca söyleyelim: Alt işverenlerin kendine ait bir SGK sicil numarası olmaz. Asıl işverenin SGK sicil numarasının sonuna eklenmiş olan 001, 002 gibi kodlarla bir alt işverenlik tescili yapılır. Bu madde de bunu anlatıyor.

Bu defa, Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3. Maddesi: 

“Muvazaa:

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeyi … ifade eder.”

Bu noktada bir tespitte bulunmamız gerekiyor. Muvazaa kavramı, alt işverenlik ilişkisinin merkezinde yer alan en kritik kavramlardan biri olmasına rağmen yeterince anlaşılmadığı, önlem alınmadığı ve önem verilmediği aşikâr. Ülkemizde yürürlükte olan alt işverenlik ilişkilerinin büyük çoğunluğu muvazaa unsurlarını içerir ve olası denetimlerde ciddi cezai müeyyidelere sebep olmaları muhtemeldir. Bu denetimler; rutin kontroller, sendika şikayetleri, iş kazaları veya işten ayrılan eski çalışanların açtıkları davalar gibi birçok farklı nedenle gerçekleşebilir. Ancak itiraf etmek gerekir ki, günümüzde rutin kontrollerde tespit edilmiş muvazaalı alt işverenlik ilişkisi vakası ya hiç yoktur ya da yok denecek kadar azdır. Bu denetimler genellikle şikâyet üzerine, muvazaa hususuna odaklı ve konusunda (görece) uzman iş müfettişleri ya da bilirkişiler eliyle gerçekleştirilir.

Uygulama sahasında sıklıkla karşılaştığımız en büyük yanılgılardan bir tanesinin, rutin denetim yapılmayacağına ve şikayet olmayacağına duyulan güven olduğunu söyleyebilirim. Aslında rutin denetim yapılmayacağına duyulan güvenin haklı gerekçeleri var, çünkü pek denetim yapılmıyor açıkçası. Ancak iş mevzuatında veya kurum işleyiş yapısında meydana gelebilecek en ufak bir gelişme, günümüzde yetersiz olan denetim mekanizmasını ansızın işler hale getirebilir. Yani yeni bir kanun veya yönetmelik çıkabilir, yeni bir teknolojiyle takip sistemleri geliştirilebilir. Geçmişte yaşandı bunlar. Dolayısıyla, "aslında ceza yemiyoruz" dediğimiz unsurlar ansızın karşımıza çıkabilir.

Şikâyet olmayacağına duyulan güven ise tamamen dayanıksızdır. İçinde bulunduğumuz bu bilgi çağında, teknolojinin imkânlarıyla donanmış ortalama kültürlü bir toplumda, yeni dönem ihalesini kazanamamış kızgın bir eski alt işveren firmanın, tesiste örgütlenmeye çalışan bir sendika üyesinin veya herhangi bir sebeple işten ayrılmış öfkeli bir eski çalışanın sadece birkaç dakikasını ayırıp, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın ilgili telefon hattını aramayacağını, CİMER’e şikayet dilekçesi yazmayacağını veya şehrinde bulunan ve her gün önünden geçtiği SGK şubesine uğrayarak şikayette bulunmayacağını düşünmek, en hafif tabiriyle safdillik olur.

Muvazaalı sözleşme sahibi her işletme, bu gibi ciddi bir tehditle iç içe yaşamaktadır ve bu sebepten, er ya da geç denetime tabi olması kaçınılmazdır.

Muvazaa ve sendika

Muvazaa ve sendika konusuna biraz değinmemiz lazım çünkü altını çizmemiz gereken meseleler var. Muvazaa araştırmalarının kahir ekseriyeti (yani büyük çoğunluğu) “sendika üyeliğini engellemek amacıyla muvazaalı alt işverenlik ilişkisi inşa etmek” iddiasıyla sendikalar tarafından oluşturulan şikayetlere dayanır ve işkolu tespiti talebini içerir.

Ne demek istiyorum? Yani aslında biz muvazaa şikayetlerinin 100'ünü karşımıza aldığımızda karşılaştığımız tablo şudur: Muhtemelen bu şikayetlerin %95’i, sendikanın bir iş yerinde örgütlenmeye çalışması, örgütlenmeye çalıştığı iş yerindeki mevcut alt işverenlik ilişkilerinde muvazaa olduğunu iddia etmesi ve o alt işverenler nezdinde iş kolunun tespit edilmesi taleplerine dayanır. Sistem böyle işler.

Örnek olayımızdan devam edelim.

(Yaşanmış bir hikaye) Bahsettiğimiz oyuncak fabrikasında mevcut olan Plastik Sendikası, sendikaya üye olan tüm asıl işveren işçilerinin sırf sendikaya üye oldukları için işten çıkarıldıkları ve yerlerine muvazaalı bir alt işverenlik sözleşmesiyle alt işveren çalışanlarının temin edildiği iddiasıyla, aşağıdaki ifadeleri içeren bir şikayet dilekçesi hazırladı.

“X Oyuncak A.Ş. firması, sırf sendikaya üye oldukları için 150’nin üstünde çalışanı işten çıkarmış ve yerlerini muvazaalı bir alt işverenlik sözleşmesine dayanarak alt işveren çalışanlarıyla doldurmuştur. Alt işverenlik ilişkisi kurulan Veli Bey isimli şahıs, X Oyuncak A.Ş.'nin eski İnsan Kaynakları yöneticisidir. Bu işyeri dışında alt işverenlik ile ilgili hiçbir faaliyeti yoktur ve gerçekte alt işverenlik yapmamaktadır.

Bu alt işverenin çalışanlarının çoğu, sendika üyesi oldukları için işten çıkarılan işçilerin yaptıkları işleri yapmaktadırlar ve bu işler asıl iş kapsamına girmektedir. Söz konusu ortamda bir alt işverenlik ilişkisi mevcut değildir ve muvazaalı sözleşmeyle çalışan tüm alt işveren personellerinin, ilk işe başladıkları tarihten itibaren asıl işverenin işçileri olarak kabulü ve toplu iş sözleşmesine taraf olabilmeleri sağlanmalıdır.”

Yaşanmış olayda plastik sendikası X Oyuncak firması için bu dilekçeyi Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına vererek yetki belgesi istedi.

Bu gibi durumlarda, sendikanın şikayetinde belirttiği hususların azlığı veya çokluğu önemli değil. Çünkü muvazaa konusu veya iddiası, başlı başına standart bir denetim sürecini başlatır ve muvazaa incelemesinin tüm adımları (şikâyete konu olsun ya da olmasın) araştırılır. Yani “asıl işi vermişler, eski çalışanlarla alt işverenlik ilişkisi kurmuşlar veya SGK sicil tescil işlemini yanlış yapmışlar, doğru yapmamışlar” gibi nedenlerin gösterilmesine gerek yoktur. Süreç hangi iddiayla ortaya konmuş olursa olsun, otomatik olarak kendine ait 10 adımı içerir ve bu adımlarla devam eder. Bu adımlara daha önceki videolarımızda da değinmiştik, birazdan yine açıklayacağız. Önce Alt İşverenlik Yönetmeliği'ndeki ilgili maddeyi ele alalım.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin "Muvazaanın İncelenmesi" başlıklı 12. Maddesi:

“Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı hususları göz önünde bulundurulur.”

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12. Maddesi bize bunları söylüyor fakat ek olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir emsal kararı var. Bu emsal kararı, biz daha önceki videolarımızda uzun uzadıya 10 maddesini hem paylaşmış hem de açıklamıştık. Aşağıda paylaşıp kaldığımız yerden devam edelim.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (2010/5-22 E., 2010/5-1280 K. sayılı ve 29 Nisan 2015 tarihli kararında) bize şunu söylüyor:

1. “Biri asıl, diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı…”

Bu madde çok net bir şekilde bize şunu söylüyor: “Sizin bir ilişki varmış gibi göstermeniz (muvazaa incelemesi yaptığımız için) bizim açımızdan kabul görmüyor, biz önce iki ayrı işverenin de hukuken, finans olarak yani yaşamını sürdürebilecek iki ayrı işveren pozisyonunda olup olmadıklarını denetleriz.”

2. “Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı…”

Bu maddede de anlatmak istediği şey: “Bu alt işverenlik ilişkisi kapsamında, alt işverenin asıl işverene ait işyerinde çalışan işçileri, başka yerlerde çalışıyorlar mı” diye bakarız.  

3. “Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı…”

Bu konuya daha önce defaatle değindik. Yani asıl işlerden birini mi yapıyor yoksa yardımcı işi mi yapıyor” bunu da denetleriz.

4. “Alt işverene verilen işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı…”

 Buna bakarız diyor ve buna da değinmiştik zaten.

5. “Alt işverenin, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı…”

Bu aslında başlı başına ele alınması gereken bir konu ve sıklıkla karşımıza çıkıyor. Yani şunu söylüyor Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bize, diyor ki: “Ben muvazaa incelemesi yaparken şunu dikkate alırım; eğer alt işveren dediğimiz kişi veya o firmanın sahibi, daha önce alt işverenlik ilişkisi kurduğu asıl işverenin çalışanıysa, ben bunu bir muvazaa maddesi olarak kabul ederim."

Burada neyi engellemeye çalıştıklarına da kısaca değinelim. Alt işverenlik Türkiye’de 1990’ların sonunda, 2000’lerin başında (tabiri caizse) moda olmuş ve o dönemde türemiş bir sektör. Dolayısıyla birçok husus yolda çözüldü ve yolda çözülürken şöyle şeylerle karşılaştık. Örnekle anlatalım:

Yine ben fabrika sahibiyim. Benim bir çalışanım var ve bu çalışanıma çok güveniyorum. Bu çalışanım muhasebe işinde çalışıyor, emekliliğine birkaç ay kalmış. Gidiyorum, diyorum ki (bu çalışanın adı Ahmet olsun) “Ahmet, emekli oluyorsun. Senin adına bir şirket kuralım, sen emekliliğini yaşa, fakat bu şirket üzerinden bir alt işverenlik ilişkisi kuralım. Bu alt işverenlik ilişkisinde personeller senin şirketin üzerine kayıtlı olarak çalışmaya devam etsin ama bu personellerin bütün işe alım, arama, tarama, ilan açma, yönetme işlerini bizim insan kaynakları ve idari işlerimiz halletsin.” Yani gerçekte olmadığı halde bir alt işverenlik ilişkisi varmış gibi gösterelim. Bu madde bunu anlatmaya çalışıyor.

6. “Alt işverenin, işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı…”

Burada da şunu anlatmaya çalışıyor aslında; çoğu muvazaalı alt işveren tek bir firmayla çalışır, başka firmayla çalışmaz. Hukuki statüsü ve kabiliyeti aslında çok kısıtlıdır. Burada incelenen şey; yeterli ekipman ve tecrübeye sahip misiniz? Yani siz bu işi almışsınız, bu asıl işveren tarafından iş size verilmiş ama bu göstermelik bir şey mi, yoksa gerçekten farklı firmalarla da bu işi yapan bir alt işverenden mi bahsediyoruz?

7. “İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı…”

Burada da aynen alt işverenin işverenlik vasfının sorgulanması gibi, alt işveren çalışanlarının da yeterli vasıflara sahip çalışanlar olup olmadığının denetleneceğini söylüyor.

8. “Alt işverene verilen işte, asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işveren işçisinin çalışıp çalışmadığı…”

İşte burası da kritik noktalardan bir tanesi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bize şunu anlatmaya çalışıyor ve diyor ki: “Alt işverenle asıl işveren çalışanları aynı işi yapamazlar, aynı bant üzerinde çalışamazlar. Sadece, asıl işveren adına denetim ve organizasyonu sağlamak üzere görevlendirme yapılabilir.”

Şimdi bunu hemen örneklendirelim: Diyelim ki 10 kişinin çalışacağı bir işimiz var. Bir paketleme makinemiz var, konveyörden ürünlerimiz geliyor ve personellerimiz (10 personel) bu ürünleri alıp kasalara, paketlere ya da paletlere dizmekle görevli. Şimdi, buradaki 10 kişilik işi biz alt işverene devredebiliriz çünkü bu bir yardımcı iştir. Fakat alt işverene devrettiğimiz bu işte, 5 kişi alt işveren çalışanı, 5 kişi asıl işveren çalışanı olamaz. Bu iş alt işverene devredildiyse alt işveren tarafından yapılır ya da asıl işverenin kendisi tarafından yapılır. O hatta (bahsettiğimiz hatta) bir veya iki kişi, sadece asıl işveren adına denetim ve organizasyondan sorumluysa o ekiple birlikte çalışabilir. Bunu anlatmaya çalışıyor.

9. “Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı...”

İşletmelerin kamuya karşı (vergi hukuku ya da ticaret hukuku bağlamında) çeşitli yükümlülükleri vardır. Bunları çok sayıda örnekle açıklayabiliriz. Bir örnek verelim:

Asıl işveren (kötü niyetli bir işveren olsun, kamusal bir yükümlülükten kaçınmak istediği için) personeller üzerinden biriken ve devlete ödemesi gereken gelir vergisini (ya da stopaj diye isimlendirdiğimiz o vergiyi) ödemek istemesin. Fakat bunu ödememenin bir yolu yoktur. Ancak şöyle bir yan yolu vardır: "Ben bu çalışanları alt işverene devredeyim, alt işverenin bunu ödemeyeceğini de bileyim ama nasıl olsa sorumlusu ben değilim diyeyim, dolayısıyla maliyetlerin arasından çıkartayım ve alt işveren üstlensin. Yani bütün riski alt işverene yıkarım." İşte burada böyle bir kamusal yükümlülükten kaçınma amacı olup olmadığına bakılır.

10. “Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin, işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. İşçilerin bireysel ve kolektif haklarının engellenip engellenmediği araştırılmalıdır.”

Bu madde çok önemli. Ben “alt işverenlik ve sendika” konusuna çok önem veriyorum, onun için bu madde benim açımdan çok daha önemli bir madde.

Burada “bireysel hakların engellenmesi” ne anlama gelir, örneklerle açalım. Personellerin yıllara yaygın hakları vardır; kıdem tazminatı veya yıllık izin hakları gibi... Yine bu yükümlülüklerden kaçınmak isteyen aynı kötü niyetli asıl işveren şöyle bir yöntem uygulayabilir ve diyebilir ki: “Personeller henüz bir yılını doldurmadan, yani kıdem ve yıllık izin hak edişleri oluşmadan sözleşmeyi 11. ayda sona erdireyim, sonra yeni bir sözleşme yapayım ve bu işi başkasına vereyim.” Dolayısıyla A firmasından B firmasına geçen her personel, aslında B firmasına girdiği tarihten itibaren çalışıyor diye düşünerek (mevzuatta öyle olmasa da daha sonra değerlendireceğimiz üzere) burada personellerin bireysel haklarından olan kıdem ve yıllık izin haklarını gasp etmek yoluna gidebilir. Bireysel haklara bunu örnek verebiliriz.

Kolektif haklardan bahsediyorsak da toplu iş sözleşmesi ve sendikaya üye olma hakkından bahsediyoruz. Yani amacımız gerçekten bir alt işverenlik ilişkisi inşa etmek ise, ortada herhangi bir sorun yok. Fakat amacımız işçilerin haklarını gasp etmek ise, sorun var. Dolayısıyla, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu konuyu gayet kapsamlı bir şekilde bize anlatmış oluyor.

Muvazaa kararlarında sonuç

Bu noktada, muvazaa kararlarında sonuç konusunu ele almamız gerekiyor. Muvazaa incelemesinde nelere dikkat edileceği, hangi hususların göz önünde bulundurulacağı konuşuldu ve bunları anladık. Fakat muvazaa kararında sonuç ne olacak, hangi cezai müeyyidelerle veya hangi yaptırımlarla karşılaşacağız konusu önemli.

Yapılan incelemeler neticesinde, alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğuna karar verilmesi durumunda yapılacak işlemler ise, İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde düzenlenmiş durumda. Onları da aşağıda paylaşalım.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 98. maddesi, değişik birinci fıkrası:

“Bu Kanunun … 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki işyerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine ayrı ayrı X Yeni Türk Lirası idari para cezası verilir. Bu para cezasının kesinleşmesinden sonra bildirim yükümlülüğüne aykırılığın sürmesi halinde takip eden her ay için aynı miktar ceza uygulanır.”

Bu bahsettiğimiz X₺’nin miktarı, 2025 Haziran ayında: 241.000,43₺’dir.

Yine Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin “İnceleme Sonucu Yapılacak İşlemler” başlıklı 13. Maddesi:

“(1) Asıl işveren - alt işveren ilişkisinin iş müfettişlerince incelenmesi sonucunda muvazaanın tespitine ilişkin gerekçeli müfettiş raporu ve tutulan tutanaklar Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce işverenlere tebliğ edilir.

(2) Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.”

Bu noktadaki asli tehdit unsuru, idari para cezaları değil, sözleşmenin butlan olması ve alt işveren çalışanlarının tüm sorumluluklarının başlangıçtan itibaren asıl işverene yüklenmesi. Bu durum mevcut iş akışını bozabileceği gibi her şartta büyük ve zaman aşımından müstesna yükümlülüklerin ansızın ve cebren asıl işveren tarafından üstlenilmesi anlamına geliyor.

Bunu da yaşanmış bir örnek olayla anlatmaya çalışalım.

(Yaşanmış bir hikaye) Ham kumaş, apre, boya ve konfeksiyon işlerini bir arada yürüten bir tekstil firması (adı X Tekstil olsun) sipariş değişkenlikleri nedeniyle, konfeksiyon işlerini bazen fabrikanın içerisinde ve kendi kadrosuyla, bazen de fabrika dışında ve fason firmalar aracılığıyla gerçekleştiriyordu. Yeni bir Genel Müdür (Adı Ahmet Bey olsun) geldi ve sürdürülebilir istihdam, maliyet ve kalite üçgeninin verimli yönetilmediğini fark etti.

Burada anlatmak istediğimiz şey nedir? Bu üçgeni (sürdürülebilir istihdam, maliyet ve kalite üçgenini) koruyamadığımız takdirde ya maliyetimiz yükselir ya kalitemiz düşer ya da sürdürülebilir istihdam sorunları yaşayabiliriz. Ahmet Bey bu üçgenin doğru yönetilmediği tespitiyle yola çıktı.

Söz konusu işler fabrikada yapıldığında kalite artıyor ve maliyet azalıyor. Fakat bu işçilerin belli dönemlerde işe alınması ve iş bittikten sonra da işten çıkartılması gerektiği için çok ciddi bir turnover (personel değişim oranı) yaşanıyor, bu da sürdürülebilir istihdam ayağına zarar veriyor. İşler dışarıda yaptırıldığında ise sürdürülebilir istihdam ayağında hiçbir sorun yok fakat bu sefer de hem maliyet artıyor hem de kalite düşüyor.

Bunu biraz daha açalım ki konu anlaşılsın. Şimdi bu üçgende ne oluyor da bu maliyetler değişiyor, yani sürdürülebilir istihdam, kalite ve maliyet neden değişiyor? Şimdi, bir tekstil fabrikası olarak kendi fabrika sahamız içerisinde ve kendi makinelerimizle üretim yapmak veya yaptırmakla, dışarıya bir fason iş vermek arasında çok ciddi bir fark var. Öncelikle fark şu: Birincisi; eğer kendi tesislerinizde bu işi yaparsanız, dışarıda size fason çalışacak olan o alt işverenin ödediği depo kirasını, fabrika veya makine amortismanını, elektriği, suyu vesaire gibi giderlerini üstlenmiş olursunuz. Bunlar sizin fabrikanızda yapılır. İkincisi; muhtemelen sizin fabrikanızdaki makineler ve cihazlar çok daha kaliteli cihazlar olacaktır. Üçüncüsü; kendi fabrikanızın içinde olduğu için, denetim olanakları çok daha yüksek olacaktır ve dolayısıyla kalite artacaktır.

Ahmet Bey sorunu karma bir yöntemle çözmeye karar verdi ve bölgede faaliyet gösteren bir alt işveren firmayla anlaştı. İşler bir alt işverenlik sözleşmesine binaen, fabrika içerisindeki konfeksiyon atölyesinde ancak alt işveren tarafından yapılacaktı. Anlaşma (ve sözleşme) gereği; alt işveren çalışanlarının servis, yemek, iş kıyafeti, kişisel koruyucu donanımları, iş sağlığı güvenliği, makine dışı ekipmanlar gibi tüm gereksinimleri alt işveren tarafından karşılanacaktı. Personellerin kıdem tazminatı, yıllık izin, resmî tatil çalışmaları, ikame çalışmaları gibi diğer tüm hakları baştan hesaplandı, sözleşmeye eklendi ve alt işverene devredildi. Yani X Tekstil, çalıştırılan personel başına aylık bir ödeme yapıyor, geriye kalan hiçbir konuda yükümlülüğü bulunmuyor. Sözleşme üzerinde bütün sorunlar çözüldü ve aslında sistem sorunsuz çalışıyordu.

Alt işverenlik ilişkisinin dördüncü senesinde, Tekstil Sendikası fabrikada örgütlenme çalışmalarına başladı ve örgütlenmeye başlayan her sendikanın ilk yapılacaklar listesinde bulunan “muvazaalı alt işverenlik ilişkisi” şikayetinde bulundu. Başvuru üzerine yapılan incelemede, tesis içerisinde yürütülen konfeksiyon işlerinin (yani alt işverene devredilen işlerin) asıl iş olduğuna ve bu nedenle alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna karar verildi. Alt işverenlik sözleşmesi bu nedenle iptal edildi ve alt işverenin işçileri, başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayıldı. Bu muvazaa kararının ardından, X Tekstil ansızın 120 konfeksiyon çalışanının işvereni ve tüm yükümlülüklerinin sorumlusu oldu. Hesapta olmayan bir şey...

Alt işveren ise kötü niyetli davrandı ve sözleşmenin butlan sayılmasını fırsat bilerek şunları söyledi: "Ben de bu işe ciddi yatırımlar yaptım, mevcut durum beni de ciddi zararlara uğrattı. Mahkemenin yok hükmünde saydığı bir sözleşmenin bağlayıcılığını ben de kabul edemem. Bir hak iddianız varsa hukuk yoluna gidebilirsiniz."

Hemen hukukun görüşüne başvuruldu. Şirket avukatı da aşağı yukarı şunları söyledi: "Alt işveren çalışanları kendi taleplerinde haklılar, burada bir soru işareti yok. Yani alt işveren çalışanları artık bizim çalışanlarımız ve tüm haklarından biz sorumluyuz. Alt işverene dava açarak zararın rücuen tahsil edilmesi yoluna gidebiliriz. Fakat sınırlı sermayeyle kurulmuş bir limited şirketten bunu ne kadar tahsil edebiliriz sorusu sadece hukukun işi değil, onu siz de değerlendirin." Dolayısıyla hukuk, bu işin hukuken de çözüme ulaştırılamayacağı (yani o bütün cezai müeyyidelerin ve ücretlerin tahsil edilemeyeceği) konusunda bir fikir vermiş oldu.

Ahmet Bey tabii ki tesisin işleyişinin zarar görmesini istemedi. İptal olan alt işverenlik sözleşmesiyle boşa düşen işçiler, servis sağlayıcı, yemek şirketi, iş kıyafeti tedarikçisi, OSGB firması gibi bütün taraflarla derhal görüşülerek istihdam sürdürülebilirliğinin ve sürekliliğinin sağlanması talimatını verdi. Alt işverenin tedarikçilere olan mevcut tüm borçları ve yeni alımların sorumluluklarını X Tekstil üstlendi. Alt işverenin 2 aydır ödemeye yanaşmadığı maaşlar, X Tekstil tarafından ödendi. SGK bildirimleriyle diğer prim ödemeleri yine X Tekstil tarafından karşılandı. Birikmiş kıdem tazminatları ve kullanılmamış yıllık izinler gibi, tüm biriken (yıllara yaygın) haklar da X Tekstil yükümlülüğüne geçmiş oldu.

Haliyle yönetim kurulu acilen toplandı ve Genel Müdür Ahmet Bey’den yaşanan durumun bilançosu hakkında bilgi istendi. 120 kişilik bir ekip için muvazaa kararının bilançosunu şu şekilde (7 maddede) açıklamaya çalışalım:

1. İş akışında yaşanan sorunlar ve yetiştirilemeyen siparişler (yani ölçümleyemediğimiz tutarlar)
2. Ödenmemiş 2 aylık maaşlar karşılığı: 240 brüt ücret
3. Birikmiş 4 yıllık kıdem tazminatı karşılığı: 480 brüt ücret
4. Kullanılmamış yıllık izinler karşılığı: 120 brüt ücret
5. Tedarikçilere ödenen alt işveren borçları
6. Yargılama giderleri ve idari para cezaları
7. Bozulan iş barışı, itibarı kaybı, motivasyonel kayıplar ve bunların asla ölçemeyeceğimiz baz etkileri…

Şimdi yine bu noktada aklımıza bir sürü soru gelecek.

• Ahmet Bey’in yerinde olsaydınız, hangi aşamaları farklı yapardınız ve neleri değiştirirdiniz?
• Yanlış olan alt işverenlik ilişkisi kurma kararı mı yoksa uygulama yöntemi mi?
• Aynı anda hem sürdürülebilir istihdam, kalite ve maliyet üçgeninde verimlilik sağlayıp hem de sağlıklı bir alt işverenlik ilişkisi kurmak mümkün değil mi?

Bu sorular akla gelebilir ama örnek olayda son derece doğru bir tespit, detaylı bir çalışma, kapsamlı bir anlaşma, akıllıca bir kurgu ve iş birliği mevcut olduğunu da görüyoruz. Doğru tespit edilmiş bir soruna ideal bir çözüm bulunarak sistem işler hale getirilmiş, üretim fabrika sahası içerisine taşınarak fason üreticinin maruz kalacağı maliyetlerden kurtulunmuş, servis, iş sağlığı, iş güvenliği vb. giderler fabrikadaki mevcut hizmetlere ufak kapasite artırımları yapılarak çözümlenmiş ve bu maliyet avantajına katkıda bulunmaya devam edilmiş. Fabrikadaki yüksek kaliteli makinelerin kullanılması ve fabrika içerisindeki iş akışının denetim kolaylığı nedeniyle kalite arttırılmış. İnsan kaynakları bölümünün sürekli personel alması ve çıkarması engellenmiş, bu görev alt işverene devredilerek sürdürülebilir istihdam sağlanmış. İlk 4 yıl göz önünde bulundurulduğunda gayet başarılı bir hamle. Ancak sonuçta, 900 brüt ücretin üzerinde bir ek maliyetle iş akışının bozulmasına ve daha birçok farklı kayıplara neden olmuş, en kötü tercihe dönüşmüş durumda.

Aslında az önceki sorularımızın cevabı gayet basit. Bu olayda 100 ayrı karar alındıysa, muhtemelen 99’u doğruydu. Yani her şey planlandığı gibiydi, iş modeli 4 yıl boyunca verimli şekilde çalışmıştı. Yapılan o tek hata, asıl işin alt işverene verilmesiydi ve bu durum muvazaa kararına neden olmuştu. Yani sorun alt işverenlik ilişkisi inşa etmekle ilgili değil, yanlış inşa etmekle ilgili. Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa konusunun önemi ve “uyuyan dev” benzetmesinin nedeni, bu örnekteki gibi bir tablonun uzun vadede kaçınılmaz olması.

Muvazaa konusunda tespit ve öneri

Burada asıl işverenlere bir öneride bulunmamız gerekiyor. Tetikleyicisi veya zamanlaması ne olursa olsun, muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisini sürdüren firmalar, bu veya benzeri senaryoları kesinlikle bir gün yaşayacaklardır. Çözüm, sağlıklı bir alt işverenlik ilişkisi kurulmasıdır. Bu ise hem konusunda tecrübeli uzmanlardan veya danışmanlardan istifade edebilmek hem de rüştünü ispatlamış alt işverenlerle çalışarak onları etkin bir denetim mekanizması altında çalıştırabilmek yeteneklerine aynı anda sahip olabilmeyi gerektirir.

Uzmanlığın ve denetim mekanizmasının bir diğer önemi de, alt işverenlik ilişkisinde, asıl iş ve yardımcı iş ayrımının ne şekilde yapılacağının, iş akışı, kurum yapısı gibi birçok değişkene göre farklılık göstermesidir. Çoğu senaryoda uygulayıcıların elinde bir “yapılması gerekenler listesi” vardır. Ancak bu yapılacakların mevzuata uygunluğu, iş akışına uyumlanması, kurum kültürüne eklemlenmesi gibi onlarca farklı gereksinim de vardır. Bu gereksinimler ise her koşulda farklı ve kendine özgü olacaktır.

Bu nedenle, “alt işverenlikte doğru yapılandırma” tabiri her yapı için yegânedir, biriciktir, nevi şahsına münhasırdır, kendine hastır. Kopyalanıp yapıştırılamaz.

Alt işverenlik ilişkileri genellikle son derece girift ve karmaşık ilişkilerdir. Alt işverenlik ilişkisine sahip her asıl işverenin mevcut alt işverenlik ilişkisini etraflıca gözden geçirerek gerekli iyileştirmeleri yapması gerekir. Bunu yapabilmek ise ciddi bir uzmanlık gerektirir ve kurum bünyesindeki bir kişinin tek başına bu yeteneklere sahip olması neredeyse imkânsızdır. Bu nedenle konu kişiler değil, ekipler halinde ele alınmalıdır. Mevzuat, insan kaynakları, iş akışı, satın alma, idari işler, iş güvenliği, alt işverenle çalışma tecrübesi gibi birçok alanda bilgi gereksinimi vardır ve bu gereksinimleri karşılayan kişilerin iş birliğinden istifade edilmelidir. Yeni bir alt işverenlik ilişkisi kurmadan önce de aynı adımlar dikkate alınmalı ve rüştünü ispatlamış alt işverenlerle çalışmaya özellikle önem verilmelidir.

Tam da bu noktada üzücü bir açmazla karşılaşırız. Ülkemizdeki alt işverenlik firmalarının kısa ömürleri, yetersiz tecrübeleri, düşük yönetim kaliteleri, ilkesiz iş yapış biçimleri, olmayan otokontrol yöntemleri, denetimlerin yetersizliği gibi onlarca olumsuz faktör nedeniyle “rüştünü ispatlamış alt işveren” tanımı istisnalar dışında havada kalır ve uygulama sahasında karşılık bulamaz. Ülkemizde az sayıda da olsa, ne yapması gerektiğini asıl işverenden daha iyi bilen profesyonel alt işverenler de mevcuttur. Fakat onlar da kapasiteleriyle sınırlıdır ve çoğunlukla inşaat, havalimanı işletmeciliği, güvenlik gibi belirli uzmanlıklara veya farklı uygulama modellerine yönelmişlerdir. Bu nedenle, çoğu asıl işveren için ulaşılması güç konumdadırlar. Bu durum ise firma seçimi konusundaki riskleri asıl işverene yükleyerek, uzmanlık ve denetim hususunun önemini bir kez daha vurgular.