Mevzuatın asıl işverene yüklediği sorumluluklar nelerdir?

Bu sayfada yer alan tüm yazılı bilgilere aşağıdaki videodan ulaşabilirsiniz.

Alt işverenlik sohbetleri (Videodan dikte edilmiştir.)

Mevzuatın asıl işverene yüklediği sorumluluklar nelerdir? | Asıl işverenin yükümlülükleri

Soru: İş Kanunu ve ilgili mevzuat, alt işveren ve onun çalışanları ile ilgili olarak asıl işverene hangi sorumlulukları yüklemiştir?

Mevzuatın asıl işverene yüklediği temel sorumluluklara biz 4857 sayılı İş Kanunu ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde rastlıyoruz. Şöyle yapalım: O maddeleri paylaşalım ve teker teker yorumlayalım.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi aynen şu şekilde:

“Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan (yani 4857 sayılı İş Kanunu’ndan), iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.”

Şimdi, kanun maddesi tam olarak bu şekilde fakat biraz açmamız gerekiyor. Ne demek istiyor? Yani, bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı, o işyeriyle ilgili (yani asıl işverenin kendi işyerinde çalıştırdığı, alt işverene devretmiş olduğu işle ilgili) alt işveren çalışanlarının bütün 4857 sayılı İş Kanunu’ndan, iş sözleşmelerinden (yani alt işverenle alt işveren çalışanı arasındaki iş sözleşmesinden) veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden sorumlu olduğu… Açıkça bize şunu anlatmaya çalışıyor: Kanun diyor ki, bir asıl işveren alt işveren çalışanlarının neredeyse tüm mevzuatla ilgili ihtiyaçlarından, haklarından, hukukundan sorumludur.

Yine karşımıza 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesinde bir ifade çıkıyor:

“Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.^”

Yine burada sorumluluğu (muvazaalı bir işlem söz konusuysa) tamamen asıl işverene veriyor ve ilk işe girdikleri tarihten itibaren bütün alt işveren çalışanlarının asıl işverenin işçisi olacağını öngörüyor. Burada da bu sorumlulukla karşılaşıyoruz.

Yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36. maddesi:

“Asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.”

Yani, mevzuat çok açık bir şekilde bize yine şunu söylüyor: Siz bir işi müteahhide veya müteahhit üzerinden taşerona veya direkt taşerona vermiş olabilirsiniz ancak ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol edeceksiniz, ödenmeyen varsa, işçi de bunu talep ediyorsa, hak edişinden kesip bunu ödemek durumundadır asıl işveren.

Yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun bu defa 56. maddesinin bir ek fıkrası:

“Alt işveren işçilerinden, alt işvereni değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla, alt işveren ise altıncı fıkraya göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür.”

Şimdi, bu bizim sahada çok karşılaştığımız bir şey. Tesis aynı, fabrika aynı, alt işveren çalışanları da aynı fakat her sene ihale yenileniyor ve alt işveren firma değişiyor. Dolayısıyla çalışanlar aynı çalışanlar fakat alt işveren firma değişik. Bu durumu da tarif ediyor. Burada mevzuat, bu personeller çalışmaya devam ediyorlarsa, yıllık ücretli izin sürelerini öncelikle baştan itibaren, yani asıl işverenin yanında ilk işe girdikleri tarihten itibaren hesaplamamız gerektiğine değiniyor. Fakat biz, asıl işverene yüklenen sorumluluklar kapsamında bu maddeye baktığımız için şu kısmını dikkate alacağız: Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve kullanılmasını sağlamakla sorumludur, mükelleftir.

Yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 98. maddesinin değişik birinci fıkrasında şöyle bir hüküm çıkıyor karşımıza:

“Bu kanunun üçüncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki iş yeri bildirme yükümlülüğüne aykırı davranan işveren veya işveren vekiline, çalıştırılan her işçi için X₺ (X’in 2025 yılında karşılığı 2.321₺), üçüncü maddesinin ikinci fıkrasındaki iş yerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine, ayrı ayrı X₺ tutarında (yani 2025 yılı için 241.043₺) idari para cezası verilir.”

Burada tabii şuna dikkat etmemiz gerekiyor: Bu hükmün ilk kısmında “iş yeri bildirme yükümlülüğüne aykırı davranan işveren veya işveren vekili” ifadesi var. Şimdi, alt işverenlikte SGK işyeri sicil bildirimi biraz standartların dışında yapılır, öncelikle ona bir değinelim. Normalde alt işverenlik ile ilgili işlemi yaparken, herhangi bir işyeri sicili açar gibi yapmayız, asıl işverenden aldığımız sözleşme ve yazılı bir belgeyle SGK’ya başvururuz, işyeri tescil işleminin asıl işverenin sicil numarası üzerine yapılmasını isteriz. Yani asıl işverenin sicil numarası 34 ile bitiyorsa, bizim sicil numaramız da asıl işverenin sicil numarasına ek …34-001 veya 002 olabilir. Buna aykırı davranmamamız gerekir. Fakat burada sorumlulukla ilgili kısmı da: Eğer muvazaalı bir sözleşmemiz varsa, muvazaa söz konusuysa hem alt işverene hem asıl işverene ayrı ayrı 241.043₺ para cezası verileceği… Yani sözleşmenin muvazaalı olmaması asıl işverenin de sorumluluğudur.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 10. maddesindeki şu ifadeyi de paylaşalım:

“Kanunun 2 nci maddesinde yer alan; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı…”

Bu bizim az önce paylaşmış olduğumuz 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesini tekrarlamış.

Yine Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 13. maddesi:

“Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.”

Bu da yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. maddesini tekrarlamış.

Şimdi gayet açık ki, mevzuat burada müteselsil sorumluluk yaklaşımını, alt işveren çalışanların sorumluluklarını tek başına alt işverene bırakmamak ve asıl işvereni sorumlu kontrolör gibi bir pozisyona konumlamak amacıyla yapıyor. Mevzuat bunu amaçlıyor. Bu yaklaşımı basitçe özetlemek gerekirse; asıl işveren alt işveren firmanın çalışanlarının tüm haklarından onunla birlikte sorumludur. Alt işvereni denetlemek, çalışanlarının haklarının ödendiğinden emin olmak ve gerekirse hak edişinden keserek bunları karşılamakla mükelleftir.

Fakat ilk bakışta gayet makul görünen bu bakış açısı, uygulama sahasında sağlıklı çalışmıyor. Bunun nedenine çok değindik ama önemli olduğu için altını bir kez daha çizelim. Ülkemizdeki çoğu özel sektör firması, alt işverenlik ilişkisinin müteselsil (yani birlikte) sorumluluk ilkesinden kaçınmak amacıyla, uygulamada net bir alt işverenlik ilişkisi olduğu halde, doğru yapılandırılmış bir alt işverenlik ilişkisi inşa etmek yerine müteahhitlik, taşeronluk veya yüklenicilik adı altında (böyle bir ilişki varmış gibi) düzenlenen sözleşmelerle hizmet almayı tercih ediyorlar. Böyle bir durumun tespiti halinde muvazaa veya butlan hükümleri başta olmak üzere birçok farklı yaptırımla karşılaşılacağı kanun koyucu tarafından gayet açıkça ifade ediliyor.

Şimdi tam bu noktada 3 konunun önemle altının çizilmesi gerektiğini düşünüyorum.

1- Mevzuatın asıl işverene yüklediği sorumlulukları sözleşmelerle alt işverene yüklediğimizi düşünmek, bizi öncelikle 2 noktada çok ciddi sıkıntıya sokabilir ve bize çok ciddi zararlar verebilir. Birincisi, alt işverene transfer ettiğimizi düşündüğümüz ama aslında kanunen devam eden yükümlülüklerimizi denetim mekanizmamızın dışına çıkararak çok daha kırılgan ve hataya açık bir hale geliriz.

Şimdi bunu nasıl anlatabiliriz? Bunu bir metaforla anlatmaya çalışabiliriz. Mesela şöyle diyelim: Bir tarafta asıl işverenin kendi çalışanları ve onların bir etki ve sorumluluk alanı olsun, diğer tarafta da alt işverenin bir sorumluluk alanı olsun. Şimdi asıl işveren kendi üzerine almak istemediği riskleri alt işverenin risk havuzuna yüklüyor. Bu ikisi küme, yani asıl işverenin kümesi ve alt işverenin kümesi var. Burada şimdi bu bakış açısıyla baktığımız zaman asıl işveren ve bütün çalışanları şunu yapmaya odaklı olacaklardır: Ağır bir iş var, tehlikeli bir iş var, bir sıkıntı var, bu sıkıntıyı biz üstlenmeyelim ve alt işverenin risk havuzuna (kümesine) yükleyelim. Fakat burada çok büyük bir hata yapıyorlar çünkü hata şu: Asıl işverenle alt işverenin kümeleri birbirinden ayrı değil, asıl işverenin kümesi alt işverenin kümesini kapsıyor.

Yani, aslına bakarsak alt işverene yüklediğimizi düşündüğümüz ve denetim mekanizmamızdan çıkardığımız bütün riskleri aslında kendi içimizde büyütüyoruz. Bu konu çok önemli.

2- İkincisi ise, riski alt işverene transfer etmek amacı ve güdümüyle hazırladığımız sözleşmelerimizi ve iş modelimizi aslında kendi ellerimizle muvazaalı hale getiriyoruz. Çünkü Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na göre, muvazaa tespitinde dikkate alınacak unsurlardan bir tanesi de, "yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığıdır."

Örneğin: Bir alt işverenlik ilişkisini yüklenici ilişkisi gibi gösterdik. Bir denetime girdik ve bir müfettiş raporu ya da bilirkişi raporu bizi şunu söyledi, dedi ki: “Burada net bir alt işverenlik ilişkisi vardır fakat sözleşmeye baktığımızda yüklenicilik yazıyor.” Yüklenicilikle birlikte (tabii ki muvazaanın kendine ait farklı unsurları var fakat) aslında burada asıl işverenin bazı kamusal veya işçilerin haklarıyla ilgili yükümlülüklerden kaçınmak için, risklerden kaçınmak için bu sözleşmeyi alt işverenlik sözleşmesi değil de yüklenicilik sözleşmesi adıyla düzenlemesi, muvazaa nedenlerinden bir tanesine giriyor. Dolayısıyla bu konuya da çok dikkat etmek gerekiyor.

3- Bir de aslında ben muvazaanın sonuçlarının çok iyi anlaşılmadığını düşünüyorum. Şimdi, muvazaanın tespiti halinde hem alt işverene hem asıl işverene 241.043₺ayrı ayrı ceza yazılıyor, bunu herkes anlamıştır. Ama sözleşmenin butlanı, yani yok hükmünde sayılması ve alt işveren işçilerinin ilk işe giriş tarihinden itibaren asıl işverenin işçisi sayılması konusunun öneminin farkında olan bir yöneticiyle karşılaşmadım diyebilirim.

Muvazaanın tespiti halinde süreç nasıl ilerler? Önce bunu anlamamız gerekiyor. Bunu anlatmaya çalışalım:

- Önce bir müfettiş raporu veya mahkeme kararı SGK’ya iletilir ve alt işverenin işyeri tescil işleminin iptal edilerek, tüm personellerin ilk işe giriş tarihi itibariyle asıl işverenin siciline (SGK siciline) kaydedilmesi istenir. Şimdi, bunun ise geçmişe dönük ve çalışan başına ciddi idari para cezası yükü oluşturması kuvvetle muhtemeldir. Birincisi, bu.

- İkincisi, bu işlemden (yani alt işveren işçilerinin asıl işveren siciline kaydedilmesinden) sonra ise, sözleşmeyle alt işverene devrettiğimizi düşündüğümüz kıdem tazminatı, yıllık izin gibi yıllara yaygın yükler, ansızın asıl işveren olarak bizim üzerimize yüklenmiş olur.

- Bir de asıl işveren çalışanlarıyla alt işveren çalışanları arasındaki ücret, prim, sosyal haklar farkları da ilk işe giriş tarihinden itibaren hesaplanarak çok ciddi bir yük oluşturabilir. Ki bence asıl büyük risk ve yük buradadır.

5 yıldır hizmet alınan bir alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğunun tespit edildiğini ve 30 kişilik alt işveren ekibinin 5 yıl önceki ilk işe giriş tarihlerinden itibaren asıl işveren olarak bizim çalışanımız olduklarını düşünelim. Böyle bir örnek verelim. Şimdi sözleşmeyle devretmiş olsak bile kıdem tazminatı, kullanılmamış yıllık izin, ödenmemiş ücretler gibi tüm yükler artık bizim yükümüz oldu çünkü bizim çalışanımız oldular, ilk işe giriş tarihinden itibaren. Şöyle bir senaryo yürütelim. Diyelim ki; brüt ücreti 30.000₺ olan bir personel üzerinden hesap yapalım ve 5 yıllık kıdem tazminatını hesaplayalım. Sadece kıdem tazminatı yükü bir personel için 5 yılda 150.000₺, 30 personel için 4.500.000₺ olacaktır. Bu sadece, hiç beklemediğimiz ve sözleşmeyle aslında alt işverene devrettiğimizi düşündüğümüz kıdem tazminatı yükü.

Eğer asıl işverenin işçileri toplu iş sözleşmesiyle çalışıyorlarsa, senaryo çok daha derinleşir. Hatta derinleştirelim. Şöyle diyelim: Asıl işveren firmamızda toplu iş sözleşmesi ile çalışıldığını düşünelim. İşe giriş brüt maaşlarının 35.000₺ olduğunu düşünelim (artık 30.000₺ değil 35.000₺ brüt ücretleri var), yılda 4 maaş ikramiye aldıklarını hesaplayalım, ek olarak sosyal haklar ve yardımlar olacaktır.

Şimdi böyle bir senaryoda mahkeme şunu söyler bize: “İlk işe giriş tarihinden itibaren artık bunlar senin çalışanındır.” Peki, ilk işe giriş tarihinden itibaren benim çalışanım olsaydı toplu iş sözleşmesine tabi olacaktı, yılda 4 ikramiye alması gerekirken ve minimum ücreti 35.000₺ olması gerekirken senaryomuz nasıl şekillenecekti? O zaman şöyle bir hesapla karşı karşıya kalıyoruz: Brüt maaşı 35.000₺ ise, yılda 4 maaş ikramiye veriyorsak, yılda 140.000₺ sadece ikramiye yükü vardır. 5 yılda personel başına 700.000₺ ikramiye yükü, 30 personel içinse 21.000.000₺ sadece ikramiye yükünden bahsedebiliriz. Dolayısıyla bu konuların ben yeterince anlaşılmadığını düşünüyorum ve altını çizmemiz gerektiğini düşünüyorum.

Asıl işverenlerin, mevzuatın kendilerine yüklemiş olduğu sorumlulukları çok iyi analiz etmesi önemli. “Bizden çıktı” bakış açısı bence son derece yanlış. Yani “bir işi alt işverene devrettik, bizden çıktı, sorumluluk sağlığımızdan çıktı” veya “işte bir risk varsa bu riski alt işverene yükledik, artık bizim riskimiz değil” bakış açısı çok zararlı ve uzun vadede çok ciddi zararlara yol açabilir.

İlişki türüne uygun olarak ve doğru yapılandırılmış bir alt işverenlik ilişkisi kurulması hedeflenmeli bence. Bunu da bir kişiyle değil bir ekip veya komisyon eliyle yürütmek çok doğru. Fakat bizde işler genellikle öyle olmuyor. Biz bir alt işveren ile çalışmayı düşündüğümüzde aslında bir alt işverenle çalışmayı düşünmüyoruzdur. Bir riskimiz vardır ve bu riski veya uğraşmak istemediğimiz bir işi alt işverenin sorumluluk ve risk sahasına atmak istiyoruzdur. Bunu da yöntemsel olarak çok yanlış bir şekilde yaparız. Muhtemelen bir satın alma uzmanına veya bir insan kaynakları uzmanına bütün sorumluluğu verip, alt işveren firmanın tespit edilmesi, sözleşmelerin (en azından ön sözleşmelerin taslak hallerinin, hukuk öncesi hallerinin) hazırlanması gibi süreçleri sadece tek bir meslek profesyoneline, muhtemelen de alt veya orta kademe yöneticisine bırakırız.

Fakat alt işveren seçimi, alt işverenin işinin modellenmesi, alt işverenden performans alınması ve alt işverenin denetlenmesi, birçok farklı yetenek setinin bir araya gelmesini gerektiriyor. Dolayısıyla komisyon eliyle ilerlemesi bence doğru yöntem olur.

Bir de tüm bu iş modelinin ve bağlayıcı sözleşmelerin, kurulacak olan iş ilişkisinin türüne uygun şekilde inşa edilmesi gerekir. Sorumlulukları alt işverene yüklemeye veya asıl işvereni sağlama almaya çalışırken, sözleşmelerimizi kendi elimizle muvazaalı hale getirmemeliyiz.

Üzerine konuştuğumuz bu tespitler ve öneriler ışığında hareket edilerek kurulmuş ve doğru yapılandırılmış bir alt işverenlik ilişkisi içerisinde yer alıyorsak eğer, müfettiş denetimlerinden veya mahkeme kararlarından çekinmemiz için hiçbir gerçekçi neden kalmayacaktır.