Bu sayfada yer alan tüm yazılı bilgilere aşağıdaki videodan ulaşabilirsiniz.

 

Alt işverenlik sohbetleri (Videodan dikte edilmiştir.)

Asıl işveren ve alt işveren kimdir? | Asıl işveren ile alt işveren ayrımı

 

Soru: Geçmiş konuşmalarımızda da asıl işveren - alt işveren kavramlarını sıkça kullandık. Burada biraz kavram karmaşası yaşanıyor gibi geliyor. Asıl işveren kimdir? Alt işveren kimdir? Bunların arasındaki sınır veya ayraç nasıl belirlenir? Kim hangi şartlarda asıl işveren veya alt işveren statüsündedir?

Şimdi bu karmaşayı çözmek için şöyle yapalım: Önce tanımlar üzerinden gidelim, kavramları ilgili mevzuat hükümleri bağlamında tanımlayalım, sonra da soruları yanıtlayalım. Bunu ikiye bölelim: Asıl işveren kimdir ve alt işveren kimdir?

1- Asıl işveren kimdir?

Asıl işveren kavramına biz 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde rastlıyoruz. Şimdi o madde hükmünü iletelim, sonra üzerinden devam ederiz.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesi şöyle diyor: “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”

Şimdi burada üç ayrı kavrama değiniyor aslında. Bu kavramları önce sıralayalım, sonra teker teker ele alalım. Yani bu tanım bize şunu söylüyor: Bir asıl işveren - alt işveren ilişkisinden bahsedebilmek için, yani bir asıl işverenin varlığının da oluşması için doğal olarak, şu şartların sağlanması gerek:

  1. Birincisi “asıl işverenin iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde” alt işverene iş vermiş olmamız gerekiyor. Bu birinci şartımız.
  2. İkinci şartımız “eğer asıl iş içerisinde bir iş verdiysek de bunun teknolojik nedenlerle asıl işveren tarafından yapılamayan, teknolojik uzmanlık gerektiren işlerden” olması gerekiyor.
  3. Alt işverenin bu iş için aldığı personellerini sadece bu işyerinde çalıştırması gerekiyor.

Bunları biraz detaylandıralım istiyorum. Şöyle yapalım: Şimdi “asıl işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işler…” Burada tabii asıl iş ve yardımcı iş kavramları devreye giriyor. Bu çok kapsamlı bir konu. Bunu farklı bir videoda ele alalım yine. Fakat kısaca da değinelim: Bir iş yerinde asıl işler vardır ve mevzuat bunu (ileride de değineceğiz) üretime esas işler olarak tanımlıyor ve muallak bir ifadeyle bırakıyor. Burada yardımcı işleri biz şu şekilde anlayabiliriz: Her fabrikaya veya sektöre göre değişebilmekle birlikte ana hatlarıyla şu şekilde değerlendirmemiz mümkün. Eğer biz bir tesiste yoğurt üretiyorsak, yoğurt üretimine ilişkin işlerimiz asıl işimizdir. Fakat personel taşımacılığı, iş kıyafetlerinin temin edilmesi, o ürünlerin paketlenmesi, lojistik hizmetleri veya personellere yemek sağlanması gibi üretim devam ettikçe devam edebilen ve üretime bağlı olmayan yardımcı işler vardır. Bu madde bunu anlatıyor.

İkincisi diyor ki: Asıl işin bir bölümünde de işin bir kısmını alt işverene devredebilirsin. Fakat bunu devrederken de bu işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gerekir. Buna da kısaca değinmemiz gerekirse: Bizim ürettiğimiz bu yoğurdun yeni bir teknolojiyle, yeni bir cihazla, yeni bir makineyle veya yeni bir teknikle (bir laboratuvar tekniğiyle) raf ömrünün (yani son kullanma tarihinin) uzatılabileceğini düşünelim. Fakat bu makineyi icat eden, üreten firma bunu satmıyor sadece kiralıyor olabilir. Dolayısıyla siz bu makineyi kullanmak istiyorsanız, sadece makineyi kiralamanız ve bu makineyi sağlayan üreticinin çalışanıyla birlikte çalıştırmanız mümkün olabilir. Ya da o makine çok karmaşık olabilir, çalıştırılması için yüksek eğitimli operatörlük gerekiyor olabilir ve bu eğitim sadece bu makinenin sağlayıcısı tarafından yapılıyor olabilir. Böyle bir durumda, yoğurt üretimi içerisinde yer alan bir makinenin aslında asıl işi yaptığı halde alt işverene devredilmesi de mümkün olur. Ancak bu şekilde mümkün olur, bu madde bize bunu anlatıyor.

Üçüncü maddede de değindiğimiz şey şu: Alt işverenin işçilerini sadece o asıl işverenin iş yerinde çalıştırıyor olması gerekiyor. Burada da şöyle bir nüans var: Alt işveren firmaların yaptığı şey genellikle şu oluyor: Bir ekibi var (örneğin 30 kişilik bir ekibi) kendi SGK sicil numarası üzerinden tanımlanmış bu personellerini bir gün veya bir dönem A firmasında, bir gün veya bir dönem B firmasında farklı farklı yerlerde çalıştırabiliyor. Böyle bir durumun varlığında da alt işverenlik ilişkisinden söz edemiyoruz.

Biraz önce incelediğimiz hükümlerden de anlaşılacağı üzere, asıl işveren kavramını tanımsal olarak anladıysak artık “asıl işveren kimdir” sorusuna geçebiliyoruz.

Asıl işveren kavramı genellikle doğru anlaşılan (yani alt işverenliğe oranla doğru anlaşılan) ancak yanlış yorumlanmaya da gayet açık bir kavramdır. Yanlış anlaşılmaya açık olması ise onu son derece kritik bir kavrama dönüştürür.

Sadece iki firmanın yer aldığı bir ilişki içerisinde kimin asıl işveren kimin alt işveren olduğu gayet açık görünebilir. Fakat karmaşık ilişkiler ağı içerisinde kimin asıl işveren pozisyonunda olduğu kimin alt işveren pozisyonunda olduğu kurulan ilişkinin türüne veya firmanın hiyerarşik ilişki ağı içerisindeki yerine göre değişebilir.

Şimdi bunu bir örnekle anlatmaya çalışalım: Diyelim ki A Enerji isimli bir firmamız bir enerji tesisi yapılması konusunda bir karar almış olsun. Aynı A Enerji firması bu enerji tesisinin yapım işini B Taahhüt isimli bir müteahhit/yüklenici (adı her neyse) firmaya devretmiş olsun. Devamında da C Temizlik isimli bir firmayla alt işverenlik ilişkisi kurulmuş ve işler (şantiyedeki temizlik işleri) C Temizlik firmasına verilmiş olsun.

Sen ne düşünürsün mesela bu noktada?

Moderatör: "A Enerji firması asıl işveren gibi duruyor, B Taahhüt firması inşaatı yüklendiği için müteahhit ya da yüklenici oluyor, C Temizlik firması da alt işveren oluyor."

Tanımsal olarak doğru. Eğer bu üçlü ilişki ağı içerisinde birisi asıl işveren olacaksa, birisi müteahhit veya yüklenici olacaksa, birisi de alt işveren olacaksa, hiyerarşik yapı bize aynen bunu söylüyor. Yani A Enerji firması asıl işveren olmalı, B Taahhüt firması yüklenici ya da müteahhit olmalı, C Temizlik firması da alt işveren olmalı.

Peki, bu noktada bir şey daha sorsam mesela…

- C Temizlik firmasının asıl işvereni A Enerji midir yoksa B Taahhüt müdür?

- Veya A Enerjiyle B Taahhüt arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi var mıdır ki biri asıl işveren olsun?

Yani sadece tanımsal mantıkla yaklaştığımızda bu iş çok yanıltıcı bir hal alıyor.

Bunu şu şekilde çözebiliriz: Mesela diyelim ki… Bu senaryoda A Enerji ile B Taahhüt firması ilişkisine bakalım, sadece bunların arasındaki ilişkiyi değerlendirelim. Eğer iş bütünüyle A Enerji firması tarafından B Taahhüt firmasına verildiyse ortada bir asıl işveren yoktur, tersi olduysa vardır. Yani sözleşmenin türüne, iş yapış biçimine göre değişti şu anda. Gayet göreceli ve izafi bir hal aldı.

Şimdi senaryoyu B Taahhüt ve C Temizlik firması gözünden ele alalım. Bu durumda (böyle ele aldığımızda) B Taahhüt firması C Temizlik firmasının asıl işverenidir. Yani özetle, B Taahhüt firması (tarif ettiğimiz ilişki ağında A Enerji firmasından işi anahtar teslim alarak temizlik işini de C Temizlik firmasına veren B Taahhüt firması) aynı zamanda hem asıl işverenin müteahhidi ve yüklenicisi hem de C Temizlik firmasının asıl işvereni pozisyonundadır. İşte bu bize şunu anlatıyor: Bu izafidir. O ilişki ağı içerisindeki yapısına göre değişir.

Tabii burada akla birçok soru gelebilir:

- A Enerji, C Temizlik firmasının nesidir bu yapıda?

- Denkleme çok sayıda firma girdiğinde bu konuyu nasıl çözümleyebiliriz?

- Veya kimin işveren, kimin müteahhit, kimin taşeron, kimin alt işveren olduğunu doğru tespit edemezsek ne gibi risklerle karşılaşırız?

Bunun gibi sorular doğuracaktır. Bunları firmaların cevaplaması gerekir.

Tabii bunlar cevapları oldukça kapsamlı ve uzun sorular fakat bu noktada yüzeysel bir uyarıda bulunmak ve bir noktaya dikkat çekmek gerekirse altını çizmek istediğim şey şu: Doğru yapılandırılmamış bir alt işverenlik ilişkisindeysek eğer, çok ciddi riskleri üstlenmiş olabiliriz. Yani asıl işvereni, alt işvereni, müteahhidi, yükleniciyi doğru tespit edemediysek, yanlış sözleşmeler ve yanlış ilişki ağları inşa ettiysek, alt işverenlik ilişkimizi doğru yapılandırmadıysak, olası bir inceleme, bir şikayet veya bir denetimde muvazaa riski ve bu muvazaanın devamında sözleşmenin butlanı riski, yani yok hükmünde sayılması riskiyle karşılaşırız. Yani nasıl bir riskimiz vardır? İlişkiyi yanlış tespit edersek o zaman şöyle bir şeyle karşılaşırız: Eğer bir muvazaa kararı var ise muvazaayı takip eden şey sözleşmenin butlan sayılmasıdır. Yani asıl işverenle alt işveren arasında var olduğunu düşündüğümüz sözleşme yok hükmündedir, artık iptal edilmiştir.

Müteselsil sorumluluk ilkesi gereği asıl işveren, alt işveren çalışanlarının bütün haklarından sorumlu olduğu için, sözleşme de yok hükmünde kabul edildiği için, idari para cezalarının yanında karşılaşacağımız en büyük risklerden bir tanesi, alt işverenin bütün çalışanlarının ilk işe girmiş oldukları tarihten itibaren asıl işverenin işçisi sayılmasıdır.

Şimdi böyle bir senaryo düşünelim: Mesela bir alt işverene işimizi devrettik. 5. yılın sonunda, gerek bir özel denetim, gerek müfettiş denetimi veya bir şikayet üzerine muvazaa tespit edildiğini, sözleşmemizin yok hükmünde sayıldığını ve örneğin 40 çalışanı olan bu alt işverenin bütün çalışanlarının ilk işe girdikleri tarihten, yani 5 yıl öncesinden itibaren bizim personelimiz olduğu senaryosunu düşünelim.

Biz eğer kıdem, ihbar, yıllık izin, resmi tatil çalışmaları gibi işçilik haklarını sözleşmeyle alt işverene devrettiysek ve onun ödemesini bekliyorsak, artık bu yükümlülük asıl işveren olarak bize geçmiştir. Burada çok basit bir hesaplama yapabiliriz. Mesela 5 yıl için bir çalışanın brüt maliyetini düşünelim, bunu beşle çarpalım. Bir çalışan için sadece kıdem tazminatı yükünden bahsediyorum şu anda. Bu finansal yük, bunun tabii hukuksal yükleri de olacaktır. Dolayısıyla bunu da çalışan sayısıyla çarptığımızda, çok ciddi bir yükün, farkında bile olmadığımız bir yükün, hiç beklemediğimiz bir anda sırtımıza yüklenmesi söz konusudur. İşte risk burada.

Bunun dışında, o iş yerinde eğer toplu iş sözleşmesi varsa, yani alt işveren çalışanları asıl işveren işçisi olarak kabul edildikleri anda, “aslında 5 yıl önce işe girmiş oldukları tarihte asıl işveren işçisi olarak işe girmiş olsalardı, bu toplu iş sözleşmesinden istifade etmeleri gerekirdi” senaryosunu da düşündüğümüzde, o güne kadar almadıkları maaş farklarını, o güne kadar almadıkları primlerini ve sosyal haklarını da bu hesaplamanın içine katmamız gerekiyor. Altını çizelim: Şu anda anlattıklarımız sadece finansal risklerdir, bunun hukuki riskleri de olacaktır.

Özetle anladığımız şu: Sadece 3 firmanın dahil olduğu bir ilişki ağında bile nasıl bir karmaşaya yol açabileceğini gördüğümüz bu konu, firma sayısı arttıkça çok daha karmaşık bir hal alacaktır. Bu karmaşık hal çok daha büyük hatalara ve risklere sebebiyet verecektir. Bunun için oldukça önemli bir konudur.

 

2- Alt işveren kimdir?

Alt işverenlik tanımına da tıpkı asıl işveren tanımında olduğu gibi, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı üçüncü maddesinde rastlıyoruz. O maddeleri de aktaralım ve üzerine konuşmaya devam edelim.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre: “Alt işveren: Bir işverenden, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik ne nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eder.”

Şimdi bu tanımlamaya baktığımız zaman karşımıza birkaç madde çıkıyor. Yani burada 4 unsurdan bahsettiğini görüyoruz. 4 unsuru teker teker ele alalım.

1- Bir asıl işverenin var olması gerekiyor. Bu tanımlama bize bunu söylüyor. Asıl işverenlik ilişkisinin nasıl kurulması gerektiği konusu da ayrı bir konu, buna zaten defaatle değindik.

2- İş yerinde yürütülen yardımcı işlerde faaliyette bulunuyor olması.

3- Ya da yine az önce tanımladığımız gibi; asıl işlerde faaliyette bulunuyor ise de bu işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiriyor olması.

4- Ayrıca bu iş için görevlendirilen işçilerini sadece bu iş yerinde çalıştırıyor olması gerekir. Mevzuatın bu hükmü bize tanımsal olarak alt işvereni bu şekilde tanımlıyor.

Bu noktada bir tespiti paylaşmamız gerektiğini düşünüyorum açıkçası. Bu konuya “Müteahhit, Yüklenici, Taşeron, Alt İşveren Kimdir?” isimli videoda da aslında değinmiştik. Sıklıkla değinmemiz gereken bir konu, burada da altını çizelim çünkü önemli bir konu: Ülkemizdeki çoğu özel sektör firması, bu alt işverenlik ilişkisinin müteselsil sorumluluk ilkesinden kaçınmak amacıyla, uygulamada net bir alt işverenlik ilişkisi olduğu hâlde doğru yapılandırılmış bir alt işverenlik ilişkisi inşa etmek yerine taşeronluk veya müteahhitlik (yani yüklenicilik) ilişkisi varmış gibi hizmet sözleşmelerini tercih ediyorlar. Bu noktada bu tercihin hem alt işveren hem de asıl işveren açısından son derece sakıncalı sonuçlar doğurması kuvvetle muhtemeldir. Çünkü az önce de bahsettiğimiz gibi, böyle bir durumun tespiti hâlinde muvazaa, sözleşmenin butlanı yani yok hükmünde sayılması ve bunu takip eden çok ciddi risklerin asıl işverene yüklenmesi söz konusu olacaktır.

Yani asıl işverenlerin gözünden bakarsak, sözleşmenin adını “müteahhitlik” veya “yüklenicilik” sözleşmesi koymuş olmamız, o sözleşmenin kanun karşısında müteahhitlik sözleşmesi olacağı anlamına gelmez. Veya mevzuatın asıl işverene yüklemiş olduğu yükümlülükleri sözleşmeyle alt işverene devretmiş (ona yüklemiş) olmamız, kanun karşısında bu yükümlülüklerden muaf olacağımız anlamına da gelmez. Aksine ben bu noktada çok ciddi bir risk görürüm.

Mesela şöyle düşünelim: Riskleri alt işverene sözleşmeyle verdiğimizi düşünüyoruz. Yani bu personelin, bu çalışanların hepsinin kıdem tazminatı yükleri ona ait olsun, ihbar yükleri ona ait olsun. Şimdi biz bir riski (aslında kendi üzerimizde olan bir riski) alt işverene verdiğimizi sanıyorsak, o zaman o riskleri kendi denetim mekanizmamızın içinden de çıkartıyoruz demektir. Yani denetleme gereği bile duymuyoruz. Burada çok daha ciddi bir sorun söz konusu olabilir, yani normalde yapmayacağımız hataları yapmamız söz konusu olabilir. Bu da ciddi bir soruna dönüşebilir.

Örneğin biz sözleşmemize “taşeronluk” veya “yüklenicilik” başlığı attık, yapılacak işin tanımına da “anahtar teslim paketleme işi” yazdık. Bizim bunu yapmış olmamız, mahkemenin bunu böyle değerlendireceği anlamına gelmez.

Mahkeme kalkıp şunu yapabilir: Bu işi, söz konusu işi üretime bağlı yardımcı iş sınıfında olan, proje bazlı olmayan, süregelen bir iş şeklinde tanımlayabilir ve bu ilişkinin bir alt işverenlik ilişkisi olduğuna ve sözleşmenin muvazaalı olduğuna karar verebilir. Böyle bir senaryoda da yaşayacaklarımızı az önce anlattık.

Tespitte bulunduysak bir de öneride bulunmamız gerekiyor tabii bu noktada. Doğru yapılandırılmış bir alt işverenlik ilişkisi, bence asıl işverenlerin alt işverenlerle olan ilişkisinin temel taşlarından bir tanesi. Bu ilişkiyi doğru yapılandırmadığımız takdirde, alt işverenlerden verim almamız, sürdürülebilir hizmet almamız bence mümkün değil. Aksine doğru yapılandırılmamış alt işverenlik ilişkilerini uyuyan deve benzetirim. Yani doğru yapılandırmadıysak hangi riskleri üstlendiğimizi, hangi sorunlarımızı halının altına süpürdüğümüzü, hangi sürprizlerle karşılaşacağımızı bilemiyor oluruz.

Doğru yöntem, doğru yapılandırılmış bir alt işverenlik ilişkisi inşa etmek ve sürprizlere kapıları kapatmaktır.