Asıl iş ve yardımcı iş nedir?

Bu sayfada yer alan tüm yazılı bilgilere aşağıdaki videodan ulaşabilirsiniz.

Alt işverenlik sohbetleri (Videodan dikte edilmiştir.)

Asıl iş ve yardımcı iş nedir? | Asıl işler ile yardımcı işleri nasıl ayırabiliriz?

Soru: Asıl iş ve yardımcı iş nedir, yani bunları birbirinden nasıl ayırabiliriz?

Önce bu konunun, alt işverenlik ilişkisinin en önemli konularından biri olduğunun altını çizerek başlayalım. Burada yaptığımız bir yanlış, bütün ilişki ağının yanlış inşa edilmesine neden olacaktır. Çok önemli bir konudur.

Asıl iş yardımcı iş ayrımı, alt işverenlik ilişkisinin en kritik, kapsamlı, tartışmalı ve tehditkâr konusudur bana göre. Kritiktir, çünkü daha yolun başında doğru planlama gereksinimi vardır. Doğru planlamazsak sorun yaşarız. Kapsamlıdır, çünkü tüm görevleri, görev tanımlarını, yönlendirmeleri, kurumsal ilişki ağını baştan aşağı gözden geçirmeyi gerektirir. Tartışmalıdır, çünkü tesise ve işleyişe göre değişkenlik gösterebilir. Tehditkârdır, çünkü asıl işin alt işverene kazara devredilmesi; muvazaa sonucuna (ve daha önceki videolarımızda da paylaştığımız gibi) sözleşmenin butlanı veya müteselsil sorumluluk ilkesinin devreye girmesiyle birçok ciddi sorunları asıl işverenin sırtına yükleyebilir. Yani asıl iş yardımcı iş ayrımı; sektörel, yapısal, hukuki ve ilişkisel anlamda tüm değişkenlerden direkt olarak etkilenir.

Örneğin bir temizlik işini ele alalım. Genellikle alt işverenlere devredilen işlerden bir tanesi temizlik işidir. Sadece bir temizlik işini ele alalım. Temizlik eğer bir fabrikada yapılıyor ise yardımcı iş sınıfındadır ve alt işverene devredilebilir. Fakat yine aynı temizlik işi, asıl işi temizlik olan bir firma tarafından alt işverene devredilemez, çünkü asıl işi sınıfındadır. Yine aynı temizlik işi, uzmanlık gerektiren bir temizlik ise (bir makine temizliği ise mesela) uzmanlık gerektiriyorsa, asıl iş olsa dahi alt işverene devredilebilir. Yani göreceli bir hal almaya başlayabilir.

Önce asıl iş ve yardımcı iş kavramlarının hangi mevzuat hükümlerinde karşımıza çıktığını bir anlayalım, tanımsal olarak irdeleyelim, ondan sonra sorularımızı yöneltelim.

Asıl iş ve yardımcı iş kavramları bizim karşımıza 4857 sayılı İş Kanunu’nun ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin birçok maddesinde çıkıyor. Biz tabii bu maddelerin birçoğuna daha önceki videolarda değindiğimiz için (tekrara düşmemek amacıyla) bu bölümde sadece konu başlığıyla ilintili olan ve önemli olduğunu düşündüğümüz maddeleri paylaşacağız.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde şu tanımlamayla karşılaşıyoruz:

“İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverene verilemez.” 

Bu sefer, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. maddesinde:

“Asıl iş: mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi ifade eder.” ifadesi ile karşılaşıyoruz.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin yine aynı (yani 3.) maddesinde:

“Yardımcı iş: işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.” ifadesi ile karşılaşıyoruz.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin bu defa 4. maddesinde şu tanımla karşılaşıyoruz:

“Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumundaysa verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.”

Şimdi bu kavramları (yani asıl iş ve yardımcı işi tanımsal ve kavramsal olarak) anladığımıza göre birbirinden ayırarak açıklamaya çalışalım.

1- Asıl iş nedir?

Şimdi paylaştığımız (yani az önce bahsettiğimiz) tanımlamalardan görüldüğü gibi, mevzuat asıl işin kapsamlı ve detaylı bir tanımını yapmamış, sadece “mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş” tanımlamasıyla yetinmiş. Bu tanım çok soyut bir tanım. Yani buradan hareketle varabileceğimiz sonuçlar yanıltıcı olabiliyor. Çünkü burada şöyle bir durumumuz var: İş akış şeması, görev tanımlaması, faaliyette bulunulan sektör gibi birçok unsura göre değişken, kırılgan ve suistimale açık bir konudur bu “asıl iş yardımcı iş” konusu.

Bir örnekle açıklamaya çalışalım: Şimdi, bir tencere üretim tesisimiz olduğunu düşünelim. Bu tencere üretim tesisinde, tencerenin tutma kollarının (yani yandan tutup kaldırdığımız kulpların) ve tencere kapağını kaldırmak için tuttuğumuz kulbun montajı işini alt işverene vermek istediğimizi ve verdiğimizi düşünelim. Bir süre sonra da özel bir özel denetim veya bir müfettiş denetimi neticesinde burada bir tespit yapıldığını düşünelim.

Peki, sen ne düşünürsün bu durumda? Yani bir tencere imalat fabrikasında, tencerenin kapağının tutma kulplarının montajı işi asıl iş midir, yardımcı iş midir?

Moderatör: “İlk bakışta asıl iş gibi görünüyor. Çünkü tencerenin üretimi henüz bitmemiş ve montaj devam ediyor. Yani tencereyi kulpsuz kullanmak gibi bir şey olur.”

Evet, ilk bakışta makul. Peki o zaman şöyle yapalım: İş aynı iş olsun, yani tencereye kulp takacak olalım, bunu alt işverene devretmiş olalım ve bunu iki farklı bakış açısıyla “asıl iştir çünkü...” ve “yardımcı iştir çünkü...” diye gerekçeli bir şekilde değerlendirelim.

Görüş A: Tutma kollarının montajı işi, tencere üretiminin bir parçasıdır. (Senin düşündüğün gibi.) Yani tencere üretimi henüz tamamlanmamış, ürün nihai hâlini alarak satışa hazır hâle getirilmemiştir. Tutma kolları monte edilmemiş bir tencere ürününe bitmiş ürün demek ve satışa çıkarmak, hayatın olağan akışına uygun değildir. Bu nedenle söz konusu iş asıl iştir ve alt işverene devredilemez.

Şimdi bu görüşü gerekçelendirelim. Yani bir müfettiş tarafından denetlendiğimizi ve işin asıl iş olduğu kararına varıldığını, bunu da gerekçelendirdiğini düşünelim. Müfettiş raporunda da gerekçe olarak şu hususların yer aldığını düşünelim:

Görüş A'nın gerekçesi: Asıl işveren ile alt işveren arasındaki hizmet sözleşmesinin yapılacak işin tanımı bölümünde “tencere montajı” ifadesi yer almaktadır. Alt işveren personellerinin görev tanımlamalarında ve iş sözleşmelerinin yapılacak iş bölümlerinde ise “tencere montajı yapmak” ifadesi yer almaktadır. Söz konusu alt işveren çalışanları, montaj hattı diye isimlendirilen bir alanda çalışmaktadırlar. Alt işveren işçilerinin üzerinde asıl işveren logolu iş kıyafetleri bulunmaktadır ve ilk bakışta hangisinin asıl işveren, hangisinin alt işveren olduğunu ayırt etmek mümkün görünmemektedir. Mevzuat alt işvereni; “işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde teknoloji gereksinimleri nedeniyle iş alan” olarak tanımlamıştır. Söz konusu ortamda bir iş alan yoktur, işçi veren vardır. Tüm şartlar, mevcut durumun mevzuatın tarif ettiği alt işverenlik tanımlamasına uygun olmadığını ve söz konusu ilişkinin alt işverenlik ilişkisi şartlarını taşımadığını göstermektedir.

Peki, buna bir itirazın var mı mesela, buna nasıl itiraz edebiliriz? Müfettiş raporunda A gerekçesi: “Evet, bu iş asıl iştir” diyor ve gerekçeleri gayet makul görünüyor. Bir itirazın olur mu? Olmaz.

Peki, şimdi şöyle yapalım: Bir de karşı tez üretelim, B noktasında bir görüş öne sürelim ve bunu da gerekçelendirelim. Yani diyelim ki: Hayır, bu iş yardımcı iştir. Görüş B şöyle bir karar veriyor:

Görüş B: Tutma kollarının montajı işi, tencere üretiminin bir parçası değildir. Tencere üretimi tamamlanmış, ürün nihai hâlini almış ve satışa hazır hâle getirilmiştir. Bir tencere ürününe bitmiş ürün diyebilmek ve satışa çıkarmak için tutma kollarının monte edilmiş olması gerekmez. Kollar tencere üzerine yapıştırılarak kullanıcı tarafından monte edilmesi beklenebilir. Bu durum hayatın olağan akışına uygun olduğu gibi, hâlihazırda bu şekilde piyasada satılan birçok ürün mevcuttur. Bu nedenle, söz konusu iş yardımcı iştir ve alt işverene devredilebilir.

Şimdi bunu gerekçelendirelim: Yani, “biz nelerle karşılaştık bu fabrika içerisinde ve neden bunun yardımcı iş olduğu kararına vardık?” Görüş B’nin gerekçesi de şu şekilde olabilir:

Görüş B'nin gerekçesi: Asıl işveren ile alt işveren arasındaki hizmet sözleşmesinin “Yapılacak İşin Tanımı” bölümünde “demonte parçaların montajı işi” ifadesi yer almaktadır. Alt işveren personellerinin görev tanımlarında ve iş sözleşmelerinde “Yapılacak İş” bölümlerinde ise “tencerenin demonte parçalarının montajını yapmak” ifadesi yer almaktadır. Söz konusu alt işveren çalışanları “demonte hattı” diye isimlendirilen bir alanda ve asıl işveren işçilerinden ayrı bir hatta çalışmaktadırlar. Alt işveren işçilerinin üzerinde alt işveren çalışanı olduklarını gösteren ifadeler veya logolar taşıyan iş kıyafetleri vardır ve ilk bakışta dahi birbirlerinden kolayca ayırt edilebilmeleri mümkündür. Mevzuat alt işvereni “işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde iş alan” şeklinde tanımlamıştır. Dolayısıyla söz konusu ortamda bir iş alan vardır, işçi veren yoktur. Tüm şartlar, mevcut durumun mevzuatın tarif ettiği alt işverenlik tanımlamasına uygun olduğunu ve söz konusu ilişkinin alt işverenlik ilişkisi şartlarını taşıdığını göstermektedir.

Şimdi, o soruya geri dönelim ve soralım: Bir tencere üretim tesisinde tutma kollarının (kulplarının) takılması işi yardımcı iş midir yoksa asıl iş midir?

İşte burada şunu görüyoruz: Cevap: İzafidir ve değişkendir. Örnekten de anladığımız üzere, ilişkinin türüne, sözleşmenin yapısına, sözleşmede kullanılan ifadelere, iş kıyafeti tercihlerine, tesisteki fiziki şartlardan proses işleyişine, ezcümle nasıl yapılandırıldığına bağlıdır.

Bir başka örnek: Mesela yine aynı tencere üretim tesisinde olalım. Tencere üretim tesisimizin “üretim” adını verdiğimiz bir bölümü, bir binası olsun. Bu bina ayrı olsun. Bu binanın içerisinde de tencerenin gerçek üretim işlemini yapalım. Yani tencere buraya ayrı ayrı parçalar halinde (metal bloklar, kulplar vesaire halinde) geliyor ve bitmiş ürün olarak buradan çıkıyor. Bu senaryoyu düşünelim.

Şimdi bu senaryoda şöyle bir şey olsun… Fakat önce tencere üretimi ile ilgili de biraz bilgi paylaşmış olalım. Tencere üretiminde bozuk para kalınlığında ama tencere genişliğinde yuvarlak metal diskler vardır. Bu diskler kalıp makinelerine girer, kalıp makinesi baskıyı yapıp tencere formunu verir ve içi doldurulabilir bir hâl alır. Daha sonrasında bu, boya veya teflon kaplamasına (hangi malzemeyle kaplanacaksa) gider. Sonra kulplarının montajı, paketlenmesi vesaire süreçleri işler.

Şimdi:

• A makinesinde bu diske baskı yaptığımız ve tencere formunu verdiğimiz işlem yapılıyor.
• B makinesinde bu ürün, teflon (veya başka bir malzeme ile) kaplanıyor.
• C makinesinde en son boyama işlemleri yapılıyor.
• D hattında ise montaj işlemi yapılıyor.

Peki, A makinesinden B makinesine bu ürünleri taşımakla vazifelendirilmiş bir kişi asıl işi mi yapıyordur, yoksa yardımcı işi mi?

İşte burada bu örnekler bize şunu gösteriyor: Bizim “üretim” dediğimiz şey (yani mevzuatın tanımlamasıyla “üretime esas işler” dediğimiz şey) bize fiziki bir alanı anlatmıyor. Veya başlangıcı ve bitişi belli olan bir proses sürecini de anlatmıyor. Üretime esas işler vardır ve yardımcı işler vardır. A makinesinden B makinesine bir ürünün taşınıyor olması tamamen bir transport, nakliye, yükleme işidir. Dolayısıyla alt işverenlik olarak değerlendirilebilir.

Toparlarsak: Örneklerden de anlaşılacağı üzere, asıl iş tespiti son derece karmaşık, izafi ve uzmanlık gerektiren bir konudur. Yapılan iş aynı olduğu halde sözleşme, isimlendirme, konumlandırma, fiziki bölümlendirme gibi etkenler nedeniyle farklı sonuçlara ulaşılması gayet mümkündür. Burada uzmanlardan destek almak ya da tesis içerisinde bir ekip kurarak bunları ele almak çok daha doğru olacaktır.

2- Yardımcı iş nedir?

Sıklıkla karşılaştığımız bir kavram bu. “İşlerin bütününden asıl işleri çıkardığımızda kalan işler yardımcı iştir” formülü çalışır mı? Yani “asıl işimizi biliyoruz” dersek, “fabrikadaki bütün işleri de biliyorsak, “bütün iş – asıl iş = yardımcı iş” formülü çalışır mı? Şimdi bunu ele alacağız.

Mevzuat, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yardımcı işi şu şekilde tanımlar: “İş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlıyor.

Bu tanıma göre, bir işin yardımcı iş olarak kabul edilebilmesi için taşıması gereken şartlar şunlar:

1. İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmalı. (Farklı işlerden bahsedemiyoruz, mal veya hizmet üretimine ilişkin işlerden olmalı bu yardımcı iş.)
2. Doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almamalı.
3. Üretimin zorunlu bir unsuru olmamalı.
4. Asıl iş devam ettikçe devam etmeli.
5. Asıl işe bağımlı olmalı; yani asıl iş devam ettiği sürece devam edebiliyor olmalı. Böyle bir illiyet bağı olması gerekiyor bu işlerin arasında.

Yani “iş – asıl iş = yardımcı iş” formülü çalışmıyor, geçerli değil.

Şöyle bir örnekle anlatabiliriz: Bir fabrikamız var, biz bu fabrikada bu sefer süt ürünleri üretelim. Süt ürünleri ürettiğimiz bir fabrikanın kullanmadığımız ama caddeye de cephe bir alanını otopark olarak değerlendirmek istiyoruz. Yani üretim işimizle hiçbir ilgisi yok. Bu otopark işletmesi işini de bir firmaya devrettik. İşte onunla alt işverenlik ilişkisi kurabilir miyiz? Hayır, kuramayız. Çünkü burada o şartlar sağlanmıyor.

Dolayısıyla, alt işverenlik ilişkisinin kurulması için taşınması gereken şartlar bellidir. Bu şartları taşıyorsa alt işverenlik ilişkisinden bahsedebiliyoruz.

Bu noktada yine bir tespitte bulunmamız gerekiyor. Aslında tespitimiz aynı tespit ve sürekli tekrara düşüyor gibi olabiliriz diğer videolarımızla, ama önemli konular olduğu için altını çizmek gerekiyor.

Mevzuat, asıl iş ve yardımcı iş kavramlarına belli tanımlamalar getirerek düzen sağlamaya çalışmış olsa da, uygulama sahasında ciddi bir denetimsizlik, iş bilmezlik ve suistimal söz konusu. Günümüzde mevcut alt işverenlik ilişkilerinin büyük çoğunluğu ya iş bilmezlik nedeniyle ya da kasten yanlış yapılandırılmış durumdadır. Yüz binlerce alt işveren çalışanı şu anda asıl işverenin yapması gereken (asıl iş sınıfındaki) işlerde çalışıyor. Bu, birçok ilişkinin henüz baştan muvazaalı durumda olduğu ve çok büyük riskler taşıdığı anlamına geliyor.

Görece kusursuz iş birliklerinde (yani herhangi bir sorun yaşamadığımız iş birliklerinde) bu durum gün yüzüne çıkmayabilir. Beklemediğimiz bir durumla karşılaşmadıkça da bunu konuşmak zorunda hissetmeyebiliriz. Fakat doğru yapılandırılmamış bir alt işverenlik ilişkisi, tabiri caizse uyuyan devdir. İlişkinin sona ermesi, alt işveren firmanın çalışanlarının haklarını ödememesi, bir iş kazası yaşanması, sendikal gelişmeler gibi onlarca farklı durum nedeniyle şikayetlerin söz konusu olması ve o uyuyan devin bir iş müfettişi tarafından uyandırılması kuvvetle muhtemeldir.

Asıl işverenle alt işveren ilişkisine dair şikayetlerin ezici çoğunluğu zaten bu tip nedenlerle ortaya çıkar ve asıl inceleme (yargılama) alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ve asıl işin alt işverene verilip verilmediği üzerine toplanır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bu konuda çok güzel bir kararı var. Bu kararı ele alalım. 10 maddelik bu kararın tüm maddelerini sırayla paylaşalım ve yorumlayalım.

 an bahsediyoruz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (2010/5-22 E., 2010/5-1280 K. sayılı ve 29 Nisan 2015 tarihli kararında) bize şunu söylüyor:

1. “Biri asıl, diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı…”

Bu madde çok net bir şekilde bize şunu söylüyor: “Sizin bir ilişki varmış gibi göstermeniz (muvazaa incelemesi yaptığımız için) bizim açımızdan kabul görmüyor, biz önce iki ayrı işverenin de hukuken, finans olarak yani yaşamını sürdürebilecek iki ayrı işveren pozisyonunda olup olmadıklarını denetleriz.”

       2. “Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı…”

Bu maddede de anlatmak istediği şey: “Bu alt işverenlik ilişkisi kapsamında, alt işverenin asıl işverene ait işyerinde çalışan işçileri, başka yerlerde çalışıyorlar mı” diye bakarız.  

3. “Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı…”

Bu konuya daha önce defaatle değindik. Yani asıl işlerden birini mi yapıyor yoksa yardımcı işi mi yapıyor” bunu da denetleriz.

4. “Alt işverene verilen işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı…”

 Buna bakarız diyor ve buna da değinmiştik zaten.

5. “Alt işverenin, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı…”

Bu aslında başlı başına ele alınması gereken bir konu ve sıklıkla karşımıza çıkıyor. Yani şunu söylüyor Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bize, diyor ki: “Ben muvazaa incelemesi yaparken şunu dikkate alırım; eğer alt işveren dediğimiz kişi veya o firmanın sahibi, daha önce alt işverenlik ilişkisi kurduğu asıl işverenin çalışanıysa, ben bunu bir muvazaa maddesi olarak kabul ederim."

Burada neyi engellemeye çalıştıklarına da kısaca değinelim. Alt işverenlik Türkiye’de 1990’ların sonunda, 2000’lerin başında (tabiri caizse) moda olmuş ve o dönemde türemiş bir sektör. Dolayısıyla birçok husus yolda çözüldü ve yolda çözülürken şöyle şeylerle karşılaştık. Örnekle anlatalım:

Yine ben fabrika sahibiyim. Benim bir çalışanım var ve bu çalışanıma çok güveniyorum. Bu çalışanım muhasebe işinde çalışıyor, emekliliğine birkaç ay kalmış. Gidiyorum, diyorum ki (bu çalışanın adı Ahmet olsun) “Ahmet, emekli oluyorsun. Senin adına bir şirket kuralım, sen emekliliğini yaşa, fakat bu şirket üzerinden bir alt işverenlik ilişkisi kuralım. Bu alt işverenlik ilişkisinde personeller senin şirketin üzerine kayıtlı olarak çalışmaya devam etsin ama bu personellerin bütün işe alım, arama, tarama, ilan açma, yönetme işlerini bizim insan kaynakları ve idari işlerimiz halletsin.” Yani gerçekte olmadığı halde bir alt işverenlik ilişkisi varmış gibi gösterelim. Bu madde bunu anlatmaya çalışıyor.

6. “Alt işverenin, işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı…”

Burada da şunu anlatmaya çalışıyor aslında; çoğu muvazaalı alt işveren tek bir firmayla çalışır, başka firmayla çalışmaz. Hukuki statüsü ve kabiliyeti aslında çok kısıtlıdır. Burada incelenen şey; yeterli ekipman ve tecrübeye sahip misiniz? Yani siz bu işi almışsınız, bu asıl işveren tarafından iş size verilmiş ama bu göstermelik bir şey mi, yoksa gerçekten farklı firmalarla da bu işi yapan bir alt işverenden mi bahsediyoruz?

7. “İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı…”

Burada da aynen alt işverenin işverenlik vasfının sorgulanması gibi, alt işveren çalışanlarının da yeterli vasıflara sahip çalışanlar olup olmadığının denetleneceğini söylüyor.

8. “Alt işverene verilen işte, asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işveren işçisinin çalışıp çalışmadığı…”

İşte burası da kritik noktalardan bir tanesi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bize şunu anlatmaya çalışıyor ve diyor ki: “Alt işverenle asıl işveren çalışanları aynı işi yapamazlar, aynı bant üzerinde çalışamazlar. Sadece, asıl işveren adına denetim ve organizasyonu sağlamak üzere görevlendirme yapılabilir.”

Şimdi bunu hemen örneklendirelim: Diyelim ki 10 kişinin çalışacağı bir işimiz var. Bir paketleme makinemiz var, konveyörden ürünlerimiz geliyor ve personellerimiz (10 personel) bu ürünleri alıp kasalara, paketlere ya da paletlere dizmekle görevli. Şimdi, buradaki 10 kişilik işi biz alt işverene devredebiliriz çünkü bu bir yardımcı iştir. Fakat alt işverene devrettiğimiz bu işte, 5 kişi alt işveren çalışanı, 5 kişi asıl işveren çalışanı olamaz. Bu iş alt işverene devredildiyse alt işveren tarafından yapılır ya da asıl işverenin kendisi tarafından yapılır. O hatta (bahsettiğimiz hatta) bir veya iki kişi, sadece asıl işveren adına denetim ve organizasyondan sorumluysa o ekiple birlikte çalışabilir. Bunu anlatmaya çalışıyor.

9. “Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı...”

İşletmelerin kamuya karşı (vergi hukuku ya da ticaret hukuku bağlamında) çeşitli yükümlülükleri vardır. Bunları çok sayıda örnekle açıklayabiliriz. Bir örnek verelim:

Asıl işveren (kötü niyetli bir işveren olsun, kamusal bir yükümlülükten kaçınmak istediği için) personeller üzerinden biriken ve devlete ödemesi gereken gelir vergisini (ya da stopaj diye isimlendirdiğimiz o vergiyi) ödemek istemesin. Fakat bunu ödememenin bir yolu yoktur. Ancak şöyle bir yan yolu vardır: "Ben bu çalışanları alt işverene devredeyim, alt işverenin bunu ödemeyeceğini de bileyim ama nasıl olsa sorumlusu ben değilim diyeyim, dolayısıyla maliyetlerin arasından çıkartayım ve alt işveren üstlensin. Yani bütün riski alt işverene yıkarım." İşte burada böyle bir kamusal yükümlülükten kaçınma amacı olup olmadığına bakılır.

10. “Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin, işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. İşçilerin bireysel ve kolektif haklarının engellenip engellenmediği araştırılmalıdır.”

Bu madde çok önemli. Ben “alt işverenlik ve sendika” konusuna çok önem veriyorum, onun için bu madde benim açımdan çok daha önemli bir madde.

Burada “bireysel hakların engellenmesi” ne anlama gelir, örneklerle açalım. Personellerin yıllara yaygın hakları vardır; kıdem tazminatı veya yıllık izin hakları gibi... Yine bu yükümlülüklerden kaçınmak isteyen aynı kötü niyetli asıl işveren şöyle bir yöntem uygulayabilir ve diyebilir ki: “Personeller henüz bir yılını doldurmadan, yani kıdem ve yıllık izin hak edişleri oluşmadan sözleşmeyi 11. ayda sona erdireyim, sonra yeni bir sözleşme yapayım ve bu işi başkasına vereyim.” Dolayısıyla A firmasından B firmasına geçen her personel, aslında B firmasına girdiği tarihten itibaren çalışıyor diye düşünerek (mevzuatta öyle olmasa da daha sonra değerlendireceğimiz üzere) burada personellerin bireysel haklarından olan kıdem ve yıllık izin haklarını gasp etmek yoluna gidebilir. Bireysel haklara bunu örnek verebiliriz.

Kolektif haklardan bahsediyorsak da toplu iş sözleşmesi ve sendikaya üye olma hakkından bahsediyoruz. Yani amacımız gerçekten bir alt işverenlik ilişkisi inşa etmek ise, ortada herhangi bir sorun yok. Fakat amacımız işçilerin haklarını gasp etmek ise, sorun var. Dolayısıyla, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu konuyu gayet kapsamlı bir şekilde bize anlatmış oluyor.

Dikkate almamız gereken hususlardan bir tanesi de bu noktada şu olmalı bence: Ülkemizde alt işverenlik ilişkilerinin başlama yöntemi genellikle çok planlı, programlı ve ne istediğini bilir şekilde değil, düzensiz, plansız ve alelacele oluyor. Bunu biraz hikâye tadında anlatmak istiyorum. Tabii ki bu senaryo aynen gerçekleşmiyor olabilir ama meslek profesyonelleri, her anlattığım adımda kendilerinden veya işletmelerinden bir pay bulacaklardır.

Bizde işler genelde şöyle yürüyor, yani bir alt işverenlik ilişkisi kurulacağı zaman, asıl işveren nezdinde şu aşamalardan geçiliyor:

Öncelikle tesis içerisindeki bir bölümde yüksek turnover (yani yüksek çalışan devir oranı, işten ayrılma oranı) tespit ediliyor. Burada şöyle bir şey oluyor yani; biz 10 kişilik bir ekip hazırlamak istiyorsak, ya bu ekibi tamamlamadan birileri işten ayrılıp duruyor ya da tamamladığımız ekip 2–3 gün sonra eksilmeye başlıyor. Sürekli oraya personel alıyoruz, fakat bir türlü kadro tamamlanmıyor ve verim üretemiyoruz. Bu işler genellikle koku, yük veya termal konfor açısından sorunlu ya da asıl işveren tarafından angarya görülen ve dikkate alınmayan işler oluyor.

Bir sonraki aşamada, bu bölümün amirine “bu kadronun neden tamamlanmadığı” değil de “bu performansın neden üretilmediği” soruluyor. Yani, bu 10 kişinin çalışmasından, örneğin bir kişi günde 100 ürün paketliyorsa günlük 1.000 paketleme performansı bekleyen amirin, bu bölümün amirine “neden performans alamıyorum” sorusuyla başlıyor süreç.

Burada hemen şu başlıyor muhtemelen (işin hikâye kısmı biraz bu): Bölüm amiri topu insan kaynaklarına atıyor ve diyor ki: “Ben kaç personele ihtiyacım olduğunu insan kaynaklarına iletiyorum fakat insan kaynakları benim kadromu tamamlayamıyor.” İK da şu şekilde cevaplıyor: “Bizim işe alım süreçlerimiz gayet sağlıklı şekilde ilerliyor. Oraya çok sayıda personel aldık ve almaya devam ediyoruz ama sürekli çok sayıda kişiye iş başı veriyor olmamıza rağmen iş gücü kaybı engellenemiyor. Yani sorun bizim işe alım süreçlerimizde değil, çalışma şartlarında veya o amirin sorumluluğu altında gerçekleşiyor.” Dolayısıyla ortada bir sorun oluyor ve bu sorunu paylaşmak istemeyen iki birim ya da kişi oluşuyor.

İşte bu noktada, aslında aklıselim ve basiretli bir yönetimin yapması gereken şey, bu işin kapsamlı olarak yeniden ele alınmasını sağlamasıdır. Yani tüm süreçleri gözden geçirmeli, işten ayrılmalara sebebiyet veren hususları tespit etmeli, gidermeli, gidemediklerine ise uygun yeni şartlar getirmeli.

Mesela, bu bahsettiğimiz iş çok ağır bir iş olabilir. Çok ağır olduğu için işten ayrılıyor ise insanlar, önce burada bir otomasyon yapıp yapamayacağımıza bakarız. Yani bunu insan gücüyle değil de farklı bir şekilde taşımanın bir yolu var mı? Bunu yapamıyorsak, insan gücüyle yapmaya devam edelim ama en azından yoğunluğunu azaltacak bir iyileştirme yapabilir miyiz? Mesela yükseğe yerleştirme varsa, basit bir düzenekle (bir caraskal ya da vinçle) bunu çözebilir miyiz? Bunu yapamıyorsak ve insan gücüyle yapılması mecburi ise bu sefer maruziyeti azaltabilir miyiz? Yani günde 8 veya 10 saatlik çalışmalar yerine, 4 veya 6 saatlik periyotlarla çalışılmasını sağlayabilir miyiz? Veya onu da yapamıyorsak, 8 veya 10 saat çalışmamız gerekiyorsa da bu işi daha cazip kılacak, motivasyonu artıracak şeyler yapabilir miyiz? Mesela ücreti artırmak veya yan haklar sağlamak gibi… Burada tabii işi kapsamlı olarak ele almak gerekiyor çünkü sorun her yerde olabilir.

Bunu örnekleyelim:

İşte hiçbir sorun olmayabilir ama amir çok kaba ve küfürbaz birisi olabilir. Amirde de hiçbir sorun olmayabilir ama personeli iş yerine getiren servis şoförü formula 1 pilotu gibi araç kullanıyor olabilir. Burada da bir sorun olmayabilir ama fabrikanın yemekleri çok kötü olabilir. Orada da bir sorun olmayabilir ama iş arkadaşlarından biri sürekli sorun çıkarıyor ve oradaki huzuru bozuyor olabilir.

Dolayısıyla burada yapılması gereken: İşin kapsamlı olarak ele alınması, sorun işte ise çözülmesi, diğer unsurlardaysa da onun çözülmesi.

Bu gibi bir senaryoda bence yapılabilecek en büyük yanlış şudur (ve maalesef genelde bunu yapıyoruz); sorunu kişide arıyoruz, yani personelin kendisinde. Çünkü bizim mantığımıza göre işi tarif etmişizdir, onlar da işi kabul etmiş ve bu işte çalışacaklarına dair bize bir taahhütte bulunmuşlardır ancak sözlerini yerine getirmiyorlardır. İşte bu yapılabilecek en büyük yanlış. Çünkü diğer bütün kusurları halının altına süpürür.

Fakat tabii kolaycılık galip gelir ve anlaşamayan ve sorunu da üstlenmek istemeyen bu iki bölüm, işi alt işverene devretme kararı alırlar ve böylece yeni bir süreçle karşılaşırız. Yani: “Bu sorunu artık başkasının sorunu haline getirelim, bizim sorumluluk sahamızdan çıksın.”

Peki sonra ne olur? Sonrasında yaşanan şey de tuhaf aslında. Alt işverenin tespit edilmesi ve seçilmesi görevleri, genellikle İK ya da satın alma bölümlerine yüklenir ve bu konuda tecrübesi olmayan alt kademe profesyonellerin eline teslim edilir. Yani denir ki: “Siz insan kaynakları veya satın alma birimi olarak alt işveren firmalarla konuşun, işimizi tanımlayın ve bize teklifler getirin.”

Hiçbir uzmanlık, hiçbir denetim mekanizmasının olmadığı bir şekilde, alt seviye profesyonellerinin elinde süreç başlamış olur. Sonra ne olur? Birkaç teklif toplanır. Tabii alt işverenlerin de burada çok büyük hatası vardır. Yanlışa yanlışla cevap verir alt işveren firmaların çoğunluğu çünkü tesisi görmeden, ihtiyacı anlamadan yani konuya etraflıca hâkim olmadan tekliflerini iletirler. Sürdürülebilir istihdam ihtiyacı dediğimiz bu son derece hayati konuyu, sadece teklif sütunlarındaki sayısal verilere indirgemiş olurlar. Çünkü bu senaryoda şartnameler yoktur, sözleşmeler yetersizdir, iş birliği için gerekli altyapı inşa edilmemiştir. Fakat (tırnak içinde söylüyorum) “alt işverenlik hukuku konusundaki uzmanlığı bile tartışma konusu olabilecek bir hukuk profesyonelinin” üstünkörü kontrolünü geçebilen bir iptidai sözleşmeyle (bazen o bile olmadan) hizmet alımına başlanır.

Sonuç olarak İK, iş yükünü ve sorumluluğu üstünden atmıştır ancak asıl işverenin yaşadığı tüm sorunlar artık alt işveren tarafından üstlenilmiştir ve burada ise hiçbir şey değişmeyecektir. Sorun işteyse veya şartlardaysa, asıl işverenin sağlayamadığı iş gücünü alt işveren sağlayamamaya devam edecektir. Dolayısıyla soruna çözüm bulunamayacaktır. Çünkü sorun doğru tespit edilememiştir.

Bu noktada Peter Drucker'ın Yönetim kitabındaki o kült yönetim söylemi gelir aklımıza:

“Bir sorun doğru tanımlanmamışsa, o soruna hiçbir çözüm bulunamaz.”

Az önce senaryoyla ifade etmeye çalıştığımız bu sağlıksız başlangıç yöntemi, zamanla anlaşmazlıklara dönüşme potansiyelini de beraberinde getirir. Anlaşmazlık durumunda ise, bu sefer, rehber olmasını beklediğimiz sözleşmeler tabii ki yetersiz kalacaktır. Sürdürülebilir istihdam ihtiyacının karşılanmasını hedefleyen bir çalışmalar bütününün sonunda (ki bu çok kapsamlı bir çalışmalar bütünüdür aslında) çözülememiş bir problemle ve muhtemelen daha büyük problemlere yol açacak sorunlu bir alt işveren ilişkisiyle baş başa kalabiliriz.

Tabii bu noktada asıl işverenler nezdinde aklımıza birçok soru gelir ve bu soruların cevaplanması gerekir. Örneğin:

• Kurumumuzdaki alt işveren seçme ve değerlendirme süreçleri hangi yöntemlerle ve kimlerin katılımıyla gerçekleştirilmelidir?
• Alt işveren seçme ve değerlendirme kriterlerimiz veya ölçütlerimiz neler olmalıdır?
• Biz veya kurumumuz, bu ölçütleri tespit veya inşa edebilecek bilgi birikimine, uygulama tecrübesine yani o yetenek setine sahip miyiz?

Bu soruların da tabii ki ilişki kurulmadan önce cevaplanması gerekir.

Şimdi, tespitte bulunduysak tabii ki öneride de bulunmamız gerekiyor. Doğru yapılandırılmamış bir alt işverenlik ilişkisi çok sakıncalı bir ilişkidir. Dolayısıyla, doğru yapılandırılmış bir alt işverenlik ilişkisi inşa edebilmek için de birçok farklı gereksinime ihtiyaç vardır. Alt işverenliğe dair mevzuatın yeterince anlaşılması, kapsamlı sektörel analiz, tesisin yapısal olarak tanınması, doğru alt işveren seçimi, alt işverenlik sözleşmelerinin uzmanlıkla hazırlanması, iş tanımlarının mevzuata uygun şekilde tasnif edilmesi, iş akışlarının yeniden yapılandırılması, gerekli fiziki alanların bölümlenmesi, alt işverenin denetlenmesine dair bir denetim mekanizması oluşturulması veya buna benzer onlarca farklı yeteneğe gereksinimimiz var aslında. Bu yeteneklerin kurum içerisindeki tek bir meslek profesyonelinde, tek bir kişide toplanmış olduğunu düşünüyorsak (ki bu inanç %99 bence hatalı bir inançtır) bu abesle iştigaldir. Çünkü alt işverenlik ilişkisi sadece bir “aldım verdim” ilişkisi değildir ve hukuki, ticari, yönetsel birçok farklı yönü vardır. Dolayısıyla, bu nedenle kapsamlı araştırma, detaylı planlama ve derinlikli bir tecrübe gerektirir bu alanda.

Ben metaforik anlamda alt işverenlik ilişkisini aslında evlilik ilişkisine çok benzetirim. Mesela sadece sözleşmenin iki tarafını değil, çocuklar, aileler, akrabalar gibi çok sayıda tarafı direkt veya endirekt olarak etkiler. Sağlıklı bir evlilik için birçok farklı iç ve dış unsurun aslında bir araya gelmesi gerekir. Mesela tek başına aşk yetmez ve anlayış, sabır, vefa, yardımlaşma gibi sayısız gereksinim mevcuttur. Tarafların müteselsil (yani birlikte) sorumlulukları vardır ve örneğin; eşlerden bir tanesi kredi çekmek istediğinde diğerinin de buna onay vermesi gerekir. Tek sorumluluk bu evlilik sözleşmesinin taraflarına karşı da değildir, bu ilişkiden etkilenen tüm taraflara karşıdır. Evlilik ilişkisi bir gün bitebilir fakat bu sözleşmenin sona ermesi, bağlayıcılığını sona erdirmez. Çocukların bakımı, nafaka gibi zaman aşımından müstesna yükümlülükler hayat boyu devam edebilir. Dolayısıyla, asıl işveren alt işveren ilişkisi bu anlamda gerçekten evlilik ilişkisine metaforik anlamda çok benzer. Onun için dikkat edilmesi gerekir.

Aslında bir metafor daha kullanabiliriz burada, o da şu: Alt işveren, asıl işveren adına işçi çalıştırır, vergi öder ve çeşitli şekillerde borçlanır. Asıl işverenin uygulama sahalarında, asıl işverene ait makinelerle ve asıl işverenin ekibiyle iş birliği içinde çalışır. Müteselsil sorumluluk (yani birlikte sorumluluk) ilkesi gereği, bir asıl işveren, alt işverenin o ilişkiden doğan tüm faaliyetlerinden de sorumludur.

Şimdi, ben bu düşünceyle şunu düşünürüm aslında; ben bir asıl işveren olarak bir alt işverenle bir iş ilişkisine giriyorsam, aslında kısmi yetkilerle de olsa iş yerimin imza sirkülerini (bu yetkilerle birlikte) alt işverene de veriyorum gibi bir durum oluşuyor. Çünkü alt işveren olarak alınan bütün çalışanlar aslında asıl işverenin siciline de kaydediliyor. Dolayısıyla ben burada da bir metafor kuruyorum. Yani diyorum ki; aslında bir asıl işveren bir alt işverenden hizmet alacağı zaman, ona imza sirkülerini (kısmi yetkilerle de olsa) devrettiğini düşünerek hareket etmelidir. Tabii, “imza sirkülerinizi kime devredersiniz” sorusu da “çok güvenilir olması, uzman olması” gibi birçok gereksinimi beraberinde getirir.

Tabii bu firmanın tespiti (yani doğru alt işverenin tespiti), ilişkinin doğru inşa edilmesi gibi hususlar çok kapsamlı araştırmaları, çok sayıda kararın bir araya gelerek doğru bir kararı oluşturmasını gerektiriyor. Bunun için benim önerim aslında asıl işverenlere şu: Alt işverenlik ilişkisi kurmayı tek bir kişinin inisiyatifine bırakmamak, farklı uzmanlıkların toplandığı ve bütün yetenek setlerinin bir araya geldiği (ve doğru profesyonellerin içinde yer aldığı) bir komisyon eliyle alt işverenlik ilişkisini inşa etmek, bence çok doğru bir yöntem olacaktır.