Alt İşverenlik, Eser ve Hizmet Sözleşmeleri

Bu sayfada yer alan tüm yazılı bilgilere aşağıdaki videodan ulaşabilirsiniz.

Alt işverenlik sohbetleri (Videodan dikte edilmiştir.)

Alt İşverenlik, Eser ve Hizmet Sözleşmeleri | Hangi iş için hangi sözleşme kullanılmalı?

Soru: Alt İşverenlik, Eser ve Hizmet Sözleşmesi nedir? | Hangi iş için hangi sözleşme kullanılmalıdır?

Alt işverenlik sözleşmesinde "olmazsa olmazlar" videomuzdan sonra bu konuda çok fazla soru aldık. İşverenlerin hangi iş için hangi sözleşmeyi seçecekleri konusunda tereddütte olduklarını ve soruların ortak noktasının eser sözleşmesi, hizmet sözleşmesi veya alt işverenlik sözleşmesi üzerine yoğunlaştığını gördük. Bu bağlamda; eser sözleşmesi, hizmet sözleşmesi ve alt işverenlik sözleşmesi nedir ve hangi durumlarda hangi sözleşme kullanılmalıdır?

Aslında cevabı çok basit.

Şunu söyleyebilirim: Eğer bir yardımcı iş söz konusuysa alt işverenlik sözleşmesi yapılmalıdır. Fakat bir anahtar teslim işi söz konusuysa o zaman eser sözleşmesi kapsamında bir hizmet alım sözleşmesi yapılabilir.

Fakat bu tanımlama bugüne kadar kimseyi memnun ve tatmin etmemiştir. Çünkü kendi içinde yeni sorular doğurur. Ne demek istiyorum? O zaman "asıl iş, yardımcı iş nedir" konusuna geliriz. Sonra "anahtar teslim işi" tanımlamak zorunda kalırız. Sonra bunu "doğru tanımlayamazsak ne olur" konusuna odaklanmak zorunda kalırız. "Eser sözleşmesi nedir, alt işverenlik sözleşmesi nedir" gibi bazı soruları kendi kendimize cevaplamaya çalışırken yeni sorular doğurmuş oluruz.

Dolayısıyla biz bu konuyu aslında eğitimlerde kullandığımız şekilde ele alsak çok daha doğru olur. Eğitimlerde bu konuyu 11 ayrı modül şeklinde planlıyoruz. Fakat bu eğitimler birkaç gün süren eğitimler olduklarından, bölümlere ayıralım ve videoları bir oynatma listesi içerisinde aynı başlık ve alt başlığı şeklinde paylaşalım. O zaman daha sağlıklı olacağını düşünüyorum.

Bu konuyu detaylı şekilde anlatabilmek ve sorunun cevabını hakkıyla verebilmek için "alt işverenlik nedir, mevzuatın ve işverenlerin amacı nedir, gri alanlar nelerdir" konularına değinmemiz gerekir. Ardından "muvazaa nedir, muvazaanın kapsamı ve hukuki bağlamı nedir, müteselsil sorumluluk nedir ve tam olarak ne anlama gelir, kapsamı ve hukuki bağlamı nedir" sorularının cevaplanması gerekir. Alt işverenlik sözleşmeleri başlığında, "hangi iş, hangi sözleşme, kim kimdir" sorularının cevaplanması, sözleşme türleri analizi yapılması ve bir denetim simülasyonu yapılması gerekir. Bir sonraki bölümde asıl işveren-alt işveren ilişkisini ele alıp "asıl işveren kimdir, alt işveren kimdir, asıl, yardımcı ve anahtar teslim iş nedir" gibi soruları cevaplayarak örnek vaka simülasyonlarıyla anlatmamız gerekir. Akabinde asıl işverenin sorumluluklarına, yani mevzuatın asıl işverene yüklediği sorumluluklara, hukuki bağlamına ve muvazaaya sebebiyet veren unsurlara değinmemiz gerekir. Akabinde bu eğitimlerde yaptığımız ve bence çok faydalı olduğunu düşündüğüm "Yargıtay’ı Anlamak" modülünü kullanmalıyız. Orada Yargıtay kararlarının kural ve ilkeleri kapsamında uygulama örnekleri analizi yapıyoruz. Ardından muvazaaya götüren temel motivasyonlar ve sözleşmede aynı zamanda uygulama sahasında asıl işverenlerin yaptıkları hatalara değindiğimiz ayrı bir modülümüz var. Onun dışında muvazaa denetimi, yani Yargıtay kararları eşliğinde tam kapsamlı bir muvazaa denetimi simülasyonu yapalım. Ardından muvazaanın sonuçları ve süreçleri nelerdir konusuna örnek vakalarla değinelim. Ardından da bir aksiyon planı önerisinde bulunalım.

Bu kadar kapsamlı olan ve 11 başlığa dağıttığımız bir sorunun cevabını tek bir videoda basitçe vermek pek mümkün olmayacak. Onun için başta da söylediğim gibi; biz bu konuyu 11 modüle bölelim, bir oynatma listesi şeklinde ve 11 ayrı başlık altında inceleyelim.

Bölüm-1: Alt İşverenlik Nedir?

"Alt işverenlik nedir?" sorusuyla başlayalım. Alt işverenliğin iki farklı tanımlamasına rastlıyoruz. Bir tanesi geniş anlamda alt işverenlik. Geniş anlamda alt işverenlik dediğim şey; herhangi bir işin herhangi bir alt yükleniciye yaptırılması anlamında kullanılıyor. İlişkinin türü veya hukuki statüsü dikkate alınmadan yapılan bu geniş tanımlama, bir işveren tarafından üçüncü kişilere yaptırılan tüm işleri kapsıyor. Yani taşeron, müteahhit, yüklenici, tedarikçi, alt işveren veya diğer isimlerle, işimizi her ne şekilde vermiş olursak olalım, hepsine bir alt işverenlik tanımı getiriyoruz. Buna geniş anlamda alt işverenlik diyoruz.

Fakat bir de dar anlamda alt işverenlik tanımımız var. Bu tanımlama ise; üretime yardımcı işlerin bir alt yükleniciye yaptırılması anlamında kullanılıyor. İlişkinin türü ve hukuki statüsü dikkate alınarak yapılan bu dar tanımlama, sadece bir işveren tarafından üçüncü kişilere yaptırılan yardımcı işleri kapsıyor. Yani burada asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu.

Mevzuatın Dört Temel Amacı

Mevzuat, muhatap olduğumuz bu kanunları, yönetmelikleri ve kuralları koyarken aslında bir şeyi amaçlıyor. Bu amacı dört başlık altında ele alabiliriz:

1. İşin Türü: Mevzuat, alt işverene devredilecek işin doğru tanımlanarak sınıflandırılması amacını taşıyor. Yani asıl iş, yardımcı iş, anahtar teslim iş veya diğer şekilde tanımlanabilecek bir iş... Önce bu işin türünün doğru tespit edilmesi gerekiyor.
2. Sözleşmenin Türü: İkinci aşamada sözleşmenin türüne odaklanıyor. İşin sınıfının gerektirdiği mevzuat hükümlerine uygun sözleşmelerin düzenlenmesini amaçlıyor. Eser sözleşmesi mi, hizmet sözleşmesi mi, hizmet alım sözleşmesi mi, karma bir sözleşme mi yoksa alt işverenlik sözleşmesi mi?
3. Uygulama: Mevzuatın üçüncü amacını uygulama olarak başlıklandırabiliriz. Çalışma uygulamasının, mevzuata ve sözleşmelere uygun olup olmadığı konusuna odaklanıyor ve bunun uygun olmasını amaçlıyor.
4. İlişkinin Amacı: Dördüncü amaç ise; alt işverenlik ilişkisinin üçüncü kişileri yanıltmayı amaçlayıp amaçlamaması, yani muvazaa unsurlarını içermemesi gerekiyor.

Yani mevzuatın amacı neymiş? (1) İşin türünü doğru tespit etmek, (2) o işe uygun sözleşmenin türünü doğru tespit etmek, (3) işe ve sözleşmeye uygun bir uygulama yapmak ve (4) farklı bir amaç gütmemek.

İşveren Yaklaşımları ve Gri Alanlar

Peki, mevzuat bunu amaçlarken işverenler neyi amaçlıyor? Aslında iyi niyetli bir işverenden bahsediyorsak, işverenin amacıyla mevzuatın amacı tamamen aynıdır. İşin türünü, sözleşmenin türünü, uygulama sahasını tamamen doğru tespitlere göre inşa etmek ve yanıltıcı bir amaç gütmemek, iyi niyetli işveren için de mevzuat için de esastır. Fakat bazı işverenler, gerek bazı gri alanlar gördüklerini düşündükleri için gerekse iyi niyetli davranmadıkları için farklı amaçlar güdebilirler. Biz burada iyi niyetli olmayan bir işverenin neden böyle düşünebileceğini ve neyi amaçlayabileceğini anlatarak buna değinelim.

Mevzuatın dört amacından bahsetmiştik: İşin türü, sözleşmenin türü, uygulamanın türü ve ilişkinin amacı. İyi niyetli olmadığını düşündüğümüz işverenin işin türü konusunda yapacağı şey şudur: Alt işverene devredilecek işin işine geldiği gibi tanımlanarak sınıflandırılması. Yani gerçekte "bu iş bir asıl iş mi, yardımcı iş mi, anahtar teslim iş mi" konusuna bakmaksızın aslında yardımcı iş sınıfında olan bir işi anahtar teslim iş gibi yorumlamak ya da asıl işi yardımcı iş gibi yorumlamaktan bahsedebiliriz.

Yine iyi niyetli olmayan işverenimizin sözleşmenin türü konusunda da farklı bir bakış açısı, farklı bir amacı var; tüm risklerin üzerinden atılmasını sağlayacak sözleşmelerin düzenlenmesi. Yani aslında ilişkinin veya işin türüne göre eser sözleşmesi mi, alt işverenlik sözleşmesi mi, hizmet alımı veya karma sözleşme mi yapacağına bakmaksızın, işin tanımına göre veya ilişkinin modeline göre değil, tamamen kendi işine geldiği gibi ve riskleri alt işverenin üzerine atarak kendinden uzaklaştırmak amacını taşıyan bir yaklaşım.

Yine aynı işverenin uygulama sahasındaki amacı, çalışma uygulamasının sadece cezaya sebebiyet vermeyecek şekil şartlara uygun olması. Yani doğru uygulamayı yapmakla ilgilenmiyor, oraya bir bilirkişi veya müfettiş denetimi gerçekleştirilirse cezai müeyyideye uğramamak onun için yeterli oluyor.

Dördüncü amaç başlığımızın altında; alt işverenlik ilişkisinin gizli amaçları saklayan bir paravan olarak kullanılması, kötü niyetli işverenlerde karşılaştığımız bir şeydir. Bu da muvazaa unsurlarının kendi lehine çalışmasını amaçlamaktadır.

Gri Alanların Kullanımı ve Örnek Vakalar

Mevzuatın amacıyla işverenlerin amaçları arasında bu konuştuğumuz konularda bazı gri alanlar doğuyor. Yani "acaba doğru uygulama gerçekten bu mu, alternatif olarak bu uygulamayı yapabilir miyiz" gibi sorular doğuyor. Burada işverenlerin genellikle izlemeye çalıştığı yöntemler, bu gri alanların oluştuğu alanlar şunlar oluyor:

- Sözleşmede ve uygulamada adam saat modelinden kaçınmak bunlardan bir tanesi. Yani aslında sadece işçi temin etmeye çalıştığı halde o işin sonuçlarını sonuç bazlı yorumlamak. Nasıl bir örnek verebiliriz buna? Diyelim ki; stok kontrol bölümünü, yani üretimde kullanılacak olan ürünlerimizin depolandığı ve üretime taşındığı o depomuzu, bir alt işveren firmaya devrettiğimizi ve hizmet aldığımızı düşünelim. Şimdi; stok kontrol işi bir asıl iştir. Biz bakış açımızı değiştirebilir, bu işi yardımcı iş gibi de tanımlayabilir ve yorumlayabiliriz. Aslında biz sadece asıl işimize işçi temin etmeyi amaçlıyoruzdur fakat bunu sonuç bazlı yorumlayabiliriz. Yani diyebiliriz ki; sözleşmelerimizi adam saat üzerinden değil, yani personel için aylık bu kadar ödeyeceğiz şeklinde değil, taşınan palet başına veya paket başına hizmet alıyormuş gibi sözleşmeler düzenleyebiliriz.

- Diğer bir gri alan; yardımcı işleri sonuç bazlı yorumlamaktır. Örneğin; paketleme gibi yardımcı iş sınıfına giren bir işin alt işverenlik sözleşmesiyle devri gerekirken; bu ilişkiyi çıktı, performans, kalite gibi farklı enstrümanlara ve verilere dayandıran bir sözleşme yapabiliriz. Bu yolla yardımcı işleri sonuç bazlı yorumlayarak eser sözleşmesi kapsamına sokmaya çalışabiliriz.

- Bir diğer gri alan ise dış alanda hizmet gördürmektir. Bu da sonuç bazlı sözleşme modelleriyle, aslında yardımcı iş olan veya işçi temini olan işleri, kendi fabrika sahamızın dışarısında (farklı bir alanda veya adreste) gördürmektir.

- Yine bir başka yöntem, iş yeri içerisinde bağımsız bir düzen oluşturmaktır. Alt işverenin veya eser sözleşmesiyle iş verdiğimiz yüklenicinin fiziki alanını, yönetimini ve iş akışını, fabrika sahası içerisinde, sanki burayla hiç ilişkisi yokmuş gibi kurgulayarak bir "dış alan" izlenimi yaratılmaya çalışılır.

- Gri alanlarda karşılaştığımız bir diğer uygulama da kira sözleşmesi ile işten el çekmektir. Burada kar ortaklığı veya ciro ortaklığı gibi farklı modeller uygulanabiliyor. Bu modelde asıl işveren, yardımcı iş veya asıl iş sınıfına girebilecek işlerini kendi tesisinde yapmak yerine, kendine ait bir tesisi kira sözleşmesiyle alt işverene devrederek hizmet alır ve görünürde o işten el çeker.

Bölüm 2: Muvazaanın Kapsamı ve Hukuki Bağlamı

Gri alanlarımız ve alternatif düşüncelerimiz bunlarken, asıl soru burada doğuyor. Muvazaa konusunun çok iyi anlaşılması gerekiyor çünkü doğru sözleşmeyi ararken yapacağımız yanlış bir tercih bizi muvazaa sonucuna götürür. Bu durum sadece sözleşmede de kalmaz. Uygulama sahasında muvazaanın kapsamının yeterince anlaşılmadığını düşündüğüm için bu konuya fazla önem veriyorum.

Muvazaanın Geniş Kapsamı

Muvazaa o kadar kapsamlı bir kavramdır ki, bir alt işverenlik ilişkisinin hemen hemen tüm unsurları sizi bu sonuca götürebilir:

• Kavram Karışıklığı: İlişki ağı içerisinde müteahhit, yüklenici, taşeron ve alt işveren kimdir? Bu kavramlar netleşmezse doğru ilişki türü inşa edilemez.
• Sözleşme Unsurları: Doğru alt işverenlik sözleşmesinin unsurları bir araya getirilemediğinde muvazaa ile karşılaşılır.
• İlişkinin Sınırları: Asıl işveren ve alt işveren kimdir? İlişkinin sınırları nerede başlar ve biter? Bu sorulara doğru cevap verilemezse ilişki yanlış inşa edilmiş olur.
• Sağlıklı Seçim: Yanlış alt işveren seçimi bile süreci sakatlayabilir. Tesisinizdeki hangi işin yardımcı iş olduğunu, asıl iş ile yardımcı işin hangi sınırlarla ayrıldığını doğru tespit etmeniz gerekir.

Hukuki Tanım: Kasıt ve İhmal

Hukuki anlamda muvazaa; bir anlaşmanın taraflarının üçüncü kişileri aldatmak niyetiyle ve gerçek iradelerine uymayacak şekilde yaptıkları gizli anlaşmadır. Alt işverenlik bağlamında ise iki şekilde gerçekleşir:

1. Kasıtlı Muvazaa: Gerçekte var olandan farklı ve yanıltıcı bir portre oluşturulması amaçlanır.
   • Örnek: İşletmedeki sendikal gelişmeyi engellemek amacıyla eski İK müdürüne "şirket kur" diyerek kağıt üzerinde bir alt işverenlik ilişkisi başlatmak, ancak yönetimi tamamen asıl işverende tutmak.
2. İhmal Kaynaklı Muvazaa: Aldatıcı bir niyet olmasa bile, mevzuata uygun bir işbirliğinin sağlanamamasıdır. İyi niyetli olunsa dahi çalışanların hak kaybına uğraması muvazaaya sebebiyet verir.
   • Örnek: Lojistik işlerini bir firmaya devrederken, asıl işveren işçilerinin bu firmaya daha düşük ücret ve kısıtlı haklarla transfer edilmesi.

Mevzuattaki Karşılıklar (Borçlar Kanunu ve İş Kanunu)

• Türk Borçlar Kanunu (Madde 19): "Sözleşmenin türü ve içeriği belirlenirken, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaz; gerçek ve ortak iradeleri esas alınır." Yani sözleşmeye ne yazdığınızın değil, sahada ne uyguladığınızın önemi vardır.
• İş Kanunu (Madde 2): "Asıl işveren işçilerinin hakları, alt işveren üzerinden kısıtlanamaz. Aksi halde ilişki muvazaalı kabul edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılır."
• İş Kanunu (Madde 3): "Muvazaanın tespiti halinde müfettiş raporu düzenlenir. İtiraz edilmezse veya mahkeme onaylarsa tescil iptal edilir ve işçiler asıl işverene bağlanır."

SGK Tescili ve Aracı Kodu Detayı

Önemli bir detay: Dar anlamda bir alt işverenlik ilişkisi varsa, alt işveren kendi tescilini asıl işverenin SGK sicil numarasına bağlı bir "aracı kodu" üzerinden yapmalıdır (Örn: Sicil numarasının sonuna eklenen -001, -002 gibi kodlar).

Kritik Soru: Eğer gerçek irade esas alınıyorsa ve tescilin aracı koduyla yapılması gerekiyorsa; acaba biz riskleri alt işverene yüklemek için hazırladığımız o "eser" veya "hizmet alımı" sözleşmeleriyle, süreci kendi ellerimizle muvazalı hale getiriyor olabilir miyiz?

Bölüm 3: Müteselsil Sorumluluğun Kapsamı ve Hukuki Bağlamı

Müteselsil Sorumluluk Nedir?

Hukuki anlamda müteselsil sorumluluğu; "bir sözleşmenin tüm taraflarının, bir borç veya zararın tamamının ödenmesi yükümlülüğünü hem birlikte hem de tek başlarına üstlenmeleri" şeklinde ifade edebiliriz.

Yani bir borç var ve siz bu borcun tamamından (yarısından veya çeyreğinden değil) hem tek başınıza hem de ortağınızla birlikte sorumlusunuz. Bu oldukça karmaşık bir söylem gibi görünebilir ancak yasal dayanağı çok nettir. Birazdan paylaşacağım bilgiler bu söylemimi kanıtlayacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi der ki: “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak; kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumludur.”

İşte bu "birlikte sorumluluk" hukukta müteselsil sorumluluğun karşılığıdır. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 10. maddesi de bu hususun sözleşmelerde mutlaka yer alması gerektiğini vurgular.

Uygulama Örneği: 100.000₺'lik Kıdem Tazminatı Senaryosu

Kavramı netleştirmek için bir örnek verelim. Bir alt işveren çalışanı, tahsil edemediği 100.000₺'lik kıdem tazminatı için hem alt işverene hem de asıl işverene dava açıyor. Mahkeme "taraflardan müteselsilen tahsiline" karar veriyor. Bu karar icraya gittiğinde neler yaşanıyor?

• Eğer konu istinafa götürülecekse icra dairesine teminat mektubu verilmesi gerekir.
• Burada asıl işveren ayrı 100.000₺, alt işveren ayrı 100.000₺ teminat vermek durumunda kalır.
• Dava kesinleştiğinde, işçi tarafı istediği teminatın bozulmasını (yani paranın asıl işverenden mi yoksa alt işverenden mi alınacağını) seçme özgürlüğüne sahiptir.

Risk Kümesi ve "Şişirilen Risk Balonu"

Uygulama sahasında asıl işverenlerin büyük çoğunluğu, alt işverenin sorumluluk kümesinin kendilerini ilgilendirdiğini düşünmezler. Sadece SGK primlerine bakıp, maaşların ödenip ödenmediğine, biriken hakların takibine veya iş kazası risklerine odaklanmazlar. Ancak müteselsil sorumluluk ilkesi gereği; alt işveren ödemezse asıl işveren öder.

Eğer muvazaa (danışıklı işlem) söz konusuysa, asıl işverenin sorumluluk kümesi alt işvereninkini tamamen kapsar. Çünkü mevzuat uyarınca; "muvazaa durumunda alt işveren işçileri, işe girişlerinden itibaren asıl işverenin öz işçisi sayılırlar."

BÖLÜM 4: Hangi İş, Hangi Sözleşme?

En önemli kısımlardan biri burasıdır. Öncelikle hangi işten bahsettiğimizi tanımlamamız gerekir. Elimizde üç ana iş türü vardır:

1. Asıl İş: Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Tanımı oldukça geniştir ve firmadan firmaya, prosesten prosese değişebilir.
2. Yardımcı İş: Üretime ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettiği sürece ona bağımlı olarak devam eden iştir.
3. Anahtar Teslim İş: Ne kanunda ne de yönetmelikte net bir tanımı bulunmaz. Ancak Yargıtay kararlarına göre; "işverenin asıl faaliyet alanı dışında kalan, işverenin işten elini çektiği ve ihale yoluyla devrettiği yapım işlerini" ifade eder.

Sözleşme Seçimi ve Kavram Karmaşası

İşi tespit ettikten sonra hangi sözleşmeyi kullanacağız? Uygulama sahasında müteahhitlik, yüklenicilik, taşeronluk veya lojistik hizmet sözleşmesi gibi birçok isim duyuyoruz. Ancak mevzuatın hangisini kabul ettiğini anlamak için şu soruları sormalıyız:

• İşin organizasyonu kimde?
• Emir ve talimat yetkisi kimde?
• İş bir sonuç mu yoksa süreç mi?
• Ekonomik ve hukuki risk kimde?

Kim Kimdir? (Müteahhit, Yüklenici, Taşeron)

• Müteahhit: Etimolojik ve yaygın kullanım olarak daha çok "inşaat işi" ile özdeşleşmiştir. TDK’ya göre de inşaat işini üstlenen kişidir.
• Yüklenici: Eser veya hizmet sözleşmesi karşılığı işi üstlenen kişidir ve günümüzde "hizmet müteahhitliği" kavramı yerine yüklenici kelimesini kullanmak daha makuldür.

Yüklenici, Taşeron ve Alt İşveren Tanımları

Yüklenici ve Eser Sözleşmesi

Yüklenici ana hizmet işini proje temelinde üstlenen kişidir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. maddesi der ki; "eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." Dolayısıyla bizim biraz önce "müteahhidi inşaat işi ile, yükleniciyi de hizmet müteahhitliği işiyle özdeşleştirelim" söylememizin aslında Borçlar Kanununda bir karşılığı olduğunu ve konuya Borçlar Kanununun da böyle yaklaştığını görüyoruz.

Taşeron ve Alt İşveren Ayrımı

Taşeron; ana işe bağlı talihi işi proje temelinde üstlenen kişidir. Taşeron tanımının temel ve kritik özelliği, taşeronun işin tümünü değil sadece belirli bir bölümünü üstlenmesidir. Yani asıl iş sahibi işin tümünü bir başkasına yaptırıyorsa müteahhitlik veya yüklenicilik dediğimiz kavramdan, işin bir kısmını kendisi yaparken diğer bir kısmını başkasına yaptırıyorsa taşeronluk kavramından bahsetmemiz ve böyle isimlendirmemiz çok daha makuldür.

Alt işveren ise; mevzuatta yardımcı iş olarak tanımlanan işleri üstlenen kişidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi der ki; "bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir."

Özetle Tanımlar:

• Müteahhit: Ana inşaat işini proje temelinde yani anahtar teslim şeklinde üstlenen.
• Yüklenici: Ana hizmet işini proje temelinde yani anahtar teslimi şeklinde üstlenen.
• Taşeron: Ana işe bağlı tali (ikincil) işi proje temelinde üstlen.
• Alt işveren: Mevzuatta yardımcı iş olarak tanımlanan işleri üstlenen.

Örnek Vaka Analizi

Bu tanımlamaları bir örnek vakayla anlatmaya çalışalım. Diyelim ki; Limka isminde bir şirket yeni bir enerji tesisi projesinin tüm kurulum işini Gimma isimli bir firmaya vermiş olsun. Sözleşme uyarınca tüm işi Gimma yönetecek olsun. Limka sadece denetleyici olacak olsun. Proje 3 yıl sonunda Limka'ya da teslim edilecek olsun. Gimma tesisin yapımında ihtiyaç duyulan kaynak işlerini Argo kaynak firmasına devretmiş olsun. Sözleşme uyarınca kaynak işleri 14 ay sonunda Gimma'ya teslim edilecek olsun. Gimma şantiyenin temizlik işlerini Pak temizlik firmasına devretmiş olsun. Sözleşme uyarınca şantiyenin tüm temizlik işleri faaliyet devam ettiği sürece Pak temizlik tarafından gerçekleştirilecek olsun.

Şimdi burada sadece dört firmanın yer aldığı bir ilişki içerisindeyiz. Bazı sorular doğacak. Hangi işler kim için asıl iş sınıfına girer? Hangi işler kim için yardımcı iş sınıfına girer? Asıl veya yardımcı iş sınıfı dışında mesela anahtar teslim iş var mıdır? Müteahhit, taşeron, asıl işveren ve alt işveren kimdir? Pak temizliğin asıl işvereni Gimma mıdır yoksa Limka mıdır gibi onlarca soru doğabilir. Dolayısıyla; sadece dört firmanın yer aldığı bu kadar yüzeysel bir ilişkide bile bu kadar soru doğuyorsa, çok daha karmaşık ve girift ilişkilerin olduğu büyük projelerde bu konunun ne kadar karmaşıklaşabileceğinin altını çizmek için bu örnek bence güzel bir örnek.

Sözleşme Türlerinin Tespiti

Şimdi hangi sözleşme konusuna gelebiliyoruz? Eser sözleşmesi mi? Hizmet sözleşmesi mi? Karma sözleşme mi? Alt işverenlik sözleşmesi mi? Çünkü aslında mevzuat bize sadece bu sözleşmeleri tanımlıyor. Fakat fark ettiğimiz bir şey var aslında. Bu sözleşme türleri ve manaları tam olarak anlaşılmamış gibi.

Sağlıklı bir sözleşme türü tespit etmek için şu soruların cevaplanması gerekiyor:

• Asıl, yardımcı veya anahtar teslimi bir işten mi bahsediyoruz?
• İş bir sonuç mu yoksa süreç mi?
• İş süreklilik arz ediyor mu?
• Emir ve talimat yetkisi kimde?
• Muvazaalı ilişki söz konusu olabilir mi?

Eser Sözleşmesi (TBK 470-471)

Türk Borçlar Kanunu'nun Eser Sözleşmesi başlıklı 470. maddesi der ki: "Eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir."

Aslında biz adını hizmet, hizmet alım, taşeronluk veya yüklenicilik sözleşmesi de koymaya çalışsak, (alt işverenlikten bahsetmediğimiz sürece) yapmaya çalıştığımız şey, bütün sözleşmelerimizi bu kapsama sokmaya çalışmaktır. Yani, eser sözleşmesi inşa etmeye çalışıyoruz aslında.

Hizmet Sözleşmesi ve Hizmet Alımı Ayrımı

Hizmet sözleşmesi ile hizmet alım sözleşmesini birbirinden ayıralım. Hizmet sözleşmesi (TBK 393-394) "işçinin işverene bağımlı olarak iş görmeyi, işverenin de ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." Yani bu bir iş sözleşmesidir. Bir alt işverenlik sözleşmesi değildir. TBK 393 kapsamındaki hizmet sözleşmesi iki işveren arasındaki sözleşmeyi değil, işçi ile işveren arasındaki sözleşmeyi ifade eder.

Hizmet alımı ise bir faaliyetin dış kaynak kullanılarak yerine getirilmesidir. Hizmet alım sözleşmesi, hizmet alan ile hizmet veren arasında imzalanan ve işin yapılmasının şekil ve şartlarını düzenleyen sözleşmedir. Hizmet alım sözleşmesi Türk hukukunda tipik bir sözleşme türü olarak düzenlenmemiş olup TBK 26 ve 27 maddelerinde yer alan sözleşme özgürlüğü hükümlerine dayanılarak kurulan ve içeriğine göre eser, vekalet veya karma sözleşme hükümlerine tabi olan atipik bir sözleşme türüdür.

Sonuç ve Kritik Sorular

Biz adını ne koyarsak koyalım aslında uygulama sahası ve işin türü konusu kritik noktalar olarak kalıyor. Kendimize şunları net olarak sormamız gerekiyor. Eğer hizmet alım sözleşmesi dediğimiz şey mevzuatta net olarak tanımlanan bir sözleşme türü değil de Türk Borçlar Kanunu 26. maddesindeki sözleşme özgürlüğü kapsamında ise; eğer özgürce oluşturulan ancak TBK27'deki kanunun emredici hükümlerine aykırı sözleşmeler kesin olarak hükümsüz ise; acaba özgürce oluşturduğumuzu düşündüğümüz hizmet alım sözleşmesi hangi açılardan değerlendirilerek sınıflandırılacaktır ve yine acaba mevzuatta alt işverenlik ilişkisi olarak tanımlanan bir hizmet için eser veya hizmet alım sözleşmesiyle hizmet alıyor olmamız muvazaa doğuruyor olabilir mi?

Bir işin eser veya hizmet alım sözleşmesi dediğimiz (ama aslında gerçekte eser sözleşmesi kapsamına giren) bir sözleşmeyle mi yoksa alt işverenlik sözleşmesiyle mi verilmesi gerektiği sorusunu cevaplamak için birçok başka soruyu cevaplamamız gerekiyor.

1. Bir işin amacı belirli bir sonuç yani eser elde etmek mi yoksa süreklilik arz eden bir faaliyetin yürütülmesi mi?
2. Yapılan iş, işveren firmanın asıl faaliyetinin ayrılmaz bir parçası mı?
3. İş üretim veya hizmet döngüsüne bağlı olarak sürekli mi yürütülüyor?
4. İş, işveren firmanın üretim veya organizasyonuna fiilen entegre mi?
5. Günlük iş planı, vardiya ve yöntem belirleme yetkisi kimde?
6. İlişkinin odağında iş gücü mü yoksa teslim edilebilir bir çıktı mı bulunuyor?
7. İşin gecikmesi, ayıplı olması veya aksaması halinde risk kime ait ve kim telafi ediyor?
8. İşe alan firma başka işverenlere de hizmet sunan bağımsız bir ekonomik organizasyona sahip mi?
9. İşveren firma işçilere işin nasıl yapılacağına dair doğrudan talimat veriyor mu?
10. Taraflar sözleşmeyi nasıl adlandırmış ve içerik uygulama sahasındaki fiili duruma tam olarak uygun mu?

Bu soruların cevaplarına göre bir işi anahtar teslim iş olarak değerlendirip eser veya diğer adıyla hizmet alım sözleşmesiyle verebiliriz ya da yardımcı iş olarak sınıflandırarak alt işverenlik ilişkisi kapsamına alıp alt işverenlik sözleşmesiyle verebiliriz.

Muvazaa Üçgeni

Bu sorular aslında başka soruların cevaplarını almak için soruluyor. Bunları da 3'e indirgeyebiliriz. Bunlar şu sorular ve ben buna muvazaa üçgeni diyorum.

1. Asıl işverenin gerçek niyeti ne? Amaç sağlıklı bir iş ilişkisi inşa etmek mi yoksa bazı sorumluluklardan kaçınmak mı?

2. Sözleşme gerçekte neyi amaçlıyor? Amaç sağlıklı bir iş ilişkisinin şartlarını belirlemek mi yoksa bazı yükümlülüklerden kaçınmak mı?

3. Uygulamada neler oluyor? Yani nasıl bir uygulama sahası var? Fiili durum sağlıklı bir iş ilişkisine ve mevzuatın emrettiği tüm şartlara uygun mu?

Şimdi bu soruların her birini teker teker ele alalım. Burada biz iyi niyet varsayımı eşliğinde konuşuyoruz. Kötü niyetli bir işveren varsayımı ile değil. Gerçekten doğru ilişki türünü tespit etmek ve doğru sözleşmeyi seçmek isteyen iyi niyetli bir işverenin bakış açısıyla bu soruları cevaplamaya çalışacağız.

1. Asıl işverenin gerçek niyeti ne?

Şimdi bir tarafta hizmet alımı, bir tarafta işçi temini kavramları var. Bu soru bizi buraya götürecek. Eğer hizmet alımı yapmak istiyorsak, hizmet alımı şartları sağlanıyor mu diye soruyoruz. Burada şunlara dikkat etmemiz lazım: Hizmet alımına konu edilebilecek işler işçi teminine değil, belirli bir iş sonucunun yerine getirilmesine yönelik olmalıdır. Sözleşme konusu çalıştırılacak personel sayısı üzerinden değil, yapılacak işin kapsamı, niteliği ve standartları üzerinden tanımlanabilmelidir. Bu işler hizmet sunan tarafından kendi organizasyonu, yönetimi ve denetimi altında yürütülebilmeli, hizmet alanının rolü işin sonucunu ve genel çerçevesini belirlemekle sınırlı kalmalıdır. Ayrıca işin yerine getirilme biçimi, kalitesi ve sürekliliği ölçülebilir ve denetlenebilir olmalı, işin yürütülmesine ilişkin operasyonel risk ve sorumluluklar hizmet sunan üzerinde bulunmalıdır. Bu tanımlara uygunsa burada bir hizmet alımı söz konusudur. Dolayısıyla eser sözleşmesi imzalanabilir.

Bir diğer tarafta; bu sözleşmeyle veya bu ilişki türüyle işçi temini mi amaçlanıyor? Burada da şunlara dikkat etmemiz gerekiyor: İşçi temininde taraflar arasındaki ilişki belirli bir işin veya hizmet sonucunun yerine getirilmesine değil, fiilen çalıştırılacak personelin sağlanmasına dayanır. Sözleşme konusu ve bedeli, işçi sayısı ve çalışma süresi esas alarak belirtilir. İşin sevk ve idaresi, günlük görev dağılımı, vardiya düzeni ve çalışma talimatları dahil olmak üzere hizmet alan tarafından yürütülür. Hizmet sunanın sahada bağımsız bir iş organizasyonu ve yönetim yapısı bulunmaz. Çalışanlar hizmet alanın üretim ve çalışma düzenine entegre biçimde faaliyet gösterir. Hizmet sunan işin sonucuna ilişkin herhangi bir organizasyonel veya operasyonel risk üstlenmez. Eğer bu şartları sağlıyorsak burada işçi temini söz konusu.

2. Sözleşme gerçekte neyi amaçlıyor?

Yani bir hizmet alımını mı yoksa riskin devredilmesini mi amaçlıyor? Eğer sözleşmenin amacı belirli bir işin veya faaliyetin bağımsız bir yüklenici tarafından kendi organizasyonu yönetimi ve sorumluluğu altında yerine getirilmesini sağlamak, hizmet alanının rolünü işin kapsamı ve beklenen sonucu belirlemekle sınırlı tutarak işverenlik yetkilerini fiilen kullanmamak ise, bu durumda kurulan ilişki gerçek bir hizmet alımı niteliği taşır ve sözleşme mevzuata uygun kabul edilir. Fakat sözleşmenin amacı fiilen hizmet alanın iş organizasyonu içinde yürütülen bir faaliyete ilişkin işçilik, tazminat ve benzeri işverenlik risklerini doğrudan üstlenmek yerine başka bir işverenin üzerine aktarmak, sözleşmeyi işin devri değil işçi istihdamına bağlı sorumlulukların bertaraf aracı olarak kullanmak ise, bu durumda sözleşme gerçek amacını yansıtmaz ve muvazaalı bir görünüm kazanır.

3. Uygulama sahasında ne oluyor?

Mevzuatın tanımladığı tüm şartları karşılayan gerçek bir hizmet alımı söz konusu ise; eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilebilecek bir hizmet alım sözleşmesi kullanılması en doğru yaklaşım olacaktır. Eğer mevzuatın alt işverenlik olarak tanımladığı bir hizmet alımı söz konusu ise; alt işverenlik sözleşmesi kullanılması en doğru yaklaşım olacaktır. Mevzuat sadece işçi teminini sınırlandırır. Bu amaçla hazırlanan sözleşmeleri eser veya hizmet alım sözleşmesi olarak değerlendirmez ve muvazaa doğurduğunu söyler. Bunun tek bir istisnası vardır. O da 4857 sayılı İş Kanunu'nun 7. maddesi. O da bize şunu söyler: "Geçici iş ilişkisi özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler toplumuna bağlı başka bir iş yerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilirler." Bu istisna dışında işçi temini Türk iş hukukunda kesinlikle yasaktır.

Bu bilgiler ışığında doğru bir akış düzenlemek istiyorsak şu üç soruya cevap vermemiz gerekiyor.

1. Sözleşme ile iş mi yoksa işçi mi temin ediliyor? Eğer iş temin ediliyorsa yani bir hizmet temin ediliyorsa bir sorun yok. İkinci soruya geçebiliriz. Fakat işçi temini söz konusuysa baştan muvazaalı bir hal alıyor.

2. Bu iş bir hizmet işi mi yoksa bir yardımcı iş mi? Bu bir hizmet işi de olabilir, bir yardımcı iş de olabilir. Bu işi alt işverenimize verebiliriz. Fakat bu sefer 3. soruya cevap vermemiz gerekiyor.

3. Bu iş için hangi tür sözleşme uygundur? Bir önceki soruya yani "bu bir hizmet işi mi yoksa yardımcı iş mi" sorusuna verdiğimiz cevap bizi "hangi sözleşme uygundur" sorusunun cevabına götürür. Eğer bu iş bir hizmet işi ise yani anahtar teslim bir iş ise; eser veya hizmet alım diye adlandırdığımız sözleşmeyi kullanabiliriz. Fakat bu iş bir yardımcı iş ise; kesinlikle alt işverenlik sözleşmesi kullanmamız gerekir.

Eğer bu iki durumu birbirine karıştırırsak yani anahtar teslim işi alt işverenlik sözleşmesiyle alt işverenlik işini yani yardımcı işi eser veya hizmet sözleşmesiyle verirsek, bu sefer yine muvazaa riskiyle karşı karşıya kalırız.

Toparlayacak olursak: Yardımcı ve sürekli işler için alt işverenlik sözleşmesi kullanılması çok daha uygundur. Alt işverenini denetim mekanizmasının içine alır. Riskin transferini amaçlamaz ve muvazaa riski doğurmaz. Anahtar teslimi ve geçici işler için eser veya hizmet alım sözleşmesi kullanabiliriz. Alt işverenlik kapsamındaki işler yanlış sözleşmelerle devredilmez. Yine riskin transferini amaçlamaz ve muvazaa riski doğurmaz.

Bu konuşmaları farklı işverenlerle ve farklı amaçlarla sıklıkla yapıyorum. Gerek eğitimlerde, gerek danışmanlıklarda, gerek birebir görüşmelerde... Fakat şöyle bir şeyle karşılaşıyorum: İşverenlerin bir kısmı bu kadar anlatıya, bu kadar kanun ve yönetmelik maddesine rağmen ikna olmuyorlar, hala orada bir gri alan olduğunu ve alternatif teoriler geliştirebileceklerini düşünüyorlar. Ben bu fikre kesinlikle katılmıyorum ama fikrimi beyan etmek açısından şunları söylemem gerekiyor: Doğru yöntem; (1) işi tanımlayarak hangi sınıfa girdiğini tespit etmek, (2) yardımcı iş sınıfına giren işler için alt işverenlik sözleşmelerini kullanmak ve (3) hizmet alım sınıfına giren (anahtar teslim) işler için eser sözleşmesi kapsamında hizmet alımı yapmaktır. Bu benim doğrum. Fakat hala ikna olmayan işverenler varsa ve eser sözleşmesinde ısrar edeceklerse de; (1) işin tüm unsurlarını adam saat yaklaşımından uzaklaştırıp sonuç odaklı hale getirmeleri, (2) işi eser sınıfına girebilecek şekilde yeniden tanımlamaları ve (3) işin tüm yönetimini yükleniciye bırakmaları gerekecektir. Bunun da altını çizmiş olalım.

Şimdi bir alt işverenlik sözleşmesinde yapılabilecek hataları üç ana başlıkta tanımlayabiliriz. Aslında bunlar hukuki, teknik ve ticari konular. Yani (1) mevzuatın emrettiği gereksinimlerin tümüyle karşılanamaması, (2) teknik şartnamelerin oluşturulmaması veya yetersiz olması ya da (3) ticari bağlamda iş ilişkisini ilgilendiren diğer yükümlülüklerin sağlıklı paylaştırılmaması gibi farklı nedenlerle hatalar yapılabilir. Bizim bütün konuşmalarımız aslında bu üç başlığın içindeki sadece hukuki kısma denk geliyor. Ama şunu çok iyi biliyoruz; hukuki olarak aslında doğru sözleşme türünü inşa etmek de bir alt işverenlik sözleşmesinin bütün doğru unsurları içerdiği anlamına gelmez. Bunu da bir uygulama örneğiyle anlatmak istiyorum.

Yaşanmış bu hikayede, bir fabrikada yürütülen lojistik işlerinin 60 günlük hedef süre içerisinde alt işverene devredilmesi kararı alındı ve avukattan alt işverenlik sözleşmesi hazırlaması istendi. Avukat hazırladığı alt işverenlik sözleşmesini satın alma birimine gönderdi ve bu sözleşmeye binaen "dört ayrı işverenden teklif talep edin" dendi. Satın alma uzmanı firmaları tespit etti, sözleşmeyi iletti ve teklif vermelerini istedi. Fakat dört alt işveren de teklif iletmek yerine birbirlerinden farklı sorularla dönüşler yaptılar. Örneğin; "işin icrasında forklift, lift veya reach truck gibi hangi taşımacılık cihazları kullanılacak? Kullanılacak olan cihazların mülkiyetleri ve bakımları kimin sorumluluğunda olacak? Depo yönetiminde hangi yazılım kullanılacak ve yazılım maliyeti kimin tarafından karşılanacak" gibi... Satın alma uzmanı bu ve benzeri soruları ilgili fabrika yöneticileri ile profesyonellerine yöneltti ve aldığı cevapları alt işverenlere iletti. Seçilen iki firma fabrikada görüşmeye davet edildi, çalışma alanı gösterildi ve beklentiler aktarıldı. Alt işverenler bu defa şöyle bambaşka talepler yönelttiler. "Raf sistemlerini ve yolları da içeren teknik depo çizimleri, dizel veya şarjlı forkliftlerin teknik dokümanları, depolara ait risk analizleri" gibi... Sorular yine ilgili birimlere iletildi ancak birçok cevabın o fabrikada yani o işletmede de olmadığı, yani bunların bilinmediği ortaya çıktı. Teknik dokümanların eksik olduğu tespit edildi ve risk analizlerinin yapılmadığı görüldü. Eksiklerin tamamlanması, sözleşmenin revize edilmesi ve teklif alınabilecek seviyeye getirilebilmesi için tam 55 gün geçti. Teklifler alındı ve satın alma görüşmeleri başladı. Bu aşamada ise yeni sorular doğdu: "Yıllık izin veya resmi tatil günlerinde ikame personel talebi var mı, faturalar hangi tarihte düzenlenecek ve hangi tarihte ödenecek" gibi... Neticede 60 hedef günlük bir operasyon 55. gününde hala soru işaretleri taşıyordu. Dolayısıyla burada çok ciddi bir sorun yaşandı.

Yaşanan sorunun da biraz altını çizelim. Şimdi bu gibi bir senaryoda, yani 60 günlük hedef sürede belirli bir işin alt işverene devri kararı alındığı bir senaryoda, basiretli bir insan kaynakları yöneticisinin yapacağı şey muhtemelen şu olacaktır: 60 gün zamanım varsa, 60 gün sonra yeni bir ekip gelip bu işleri devir alacaksa ve ben kendi kadromdaki personellerin işine son vereceksem, ihbar önelinde bulunmalıyım ki ihbar tazminatı doğmasın. Dolayısıyla personellere önceden haber verip o 60 günlük sürenin sonunda işlerinin biteceğini söylemiş olmam gerekir. Fakat 60 günün sonunda ben hedeflediğim şeye ulaşamadığımda orada çok ciddi sorunlar yaşanır. Bu örnekte personellere işe devam etmeleri söylendi, kimi başka işler buldukları için, kimi biraz kalpleri kırıldığı için işe devam etmeyi reddettiler. Dolayısıyla devir işlemi çok ciddi sıkıntılarla gerçekleşti. Dolayısıyla altını tekrar çizmekte fayda var. Biz burada alt işverenlik sözleşmelerinin sadece hukuki boyutuyla ilgili konulara değiniyoruz. Bunun gibi teknik ve ticari konuları aslında kapsam dışında bırakmıştık ama buna da dikkat edilmesi gerektiğinin altını çizmiş olalım.

Sözleşme ve Şartnameleri Kim Hazırlamalı?

Peki, uygulama sahasında bunun gibi olumsuz durumlarla karşılaşmamak için ne yapabiliriz? Yani, bu sözleşmeleri veya teknik şartnameleri kim hazırlamalı? Teknik şartnameler konusuna değineceksek, sadece genel geçer tanımlamaların yer aldığı yüzeysel teknik şartnameler hem ihale sürecinin sağlıklı yönetilebilmesi hem de alt işverenin yapacağı işi doğru anlaması ve fiyatlandırması noktasında yetersiz kalır. Sözleşmeler için de aynı şey geçerlidir. Sadece hukuk profesyonellerinin veya ihaleye konu birim üst yöneticilerinin katılımıyla hazırlanan sözleşmeler de hem ihale sürecinin sağlıklı yönetilebilmesi hem de sağlıklı bir alt işverenlik ilişkisi inşa edilebilmesi noktasında yetersiz kalırlar.

Peki bunları kim hazırlamalı? Uygulama sahasında sıklıkla gördüğümüz şey şudur; sözleşmeleri hukuk hazırlar, teknik şartnameleri ise sadece o işe hakim olan birimin amiri veya ekibi hazırlar. Fakat benim önerim şudur; ihale ve sözleşme süreçlerinin, ihale konusu işin tüm muhataplarının katılımı ile oluşturulan bir komisyon eliyle yürütülmesi bence en doğru yöntem olacaktır.

Bölüm 5: Asıl İşveren ve Alt İşveren İlişkisi

Bu bölümde asıl işveren & alt işveren ilişkisine ve aynı zamanda asıl iş & yardımcı iş kavramlarına değineceğiz. Aslında bu video serisinin başlangıcında bir alt işverenlik tanımından bahsetmiştim ve demiştim ki "alt işverenliğin bir geniş bir de dar tanımı vardır. Geniş alt işverenlik tanımı dediğimiz şey müteahhit, taşeron, yüklenici gibi çeşitli isimlerle anılabilen ve farklı bir kişiye yaptırılan her işi kapsayan bir alt işverenlik tanımıdır. İkincisi ise mevzuatın emrettiği alt işverenlik tanımından yani yardımcı işlerin bir alt işverene devredilmesi konusuydu." Şimdi bu geniş anlamda alt işverenliği dışarı itiyoruz ve dar kapsamlıyı ele alıyoruz.

Dar kapsamlı alt işverenlik tanımı bile kendi içinde iki farklı alt işverenlik kavramı içeriyor. Ne demek istediğimi anlatayım:

1. İş Kanunu Açısından Bakış: İş kanunu uygulamalarında görüyoruz ki; bir iş yerinde, o iş yerinin işvereni ile birlikte işçi çalıştıran ve yardımcı işleri üstlenen her işveren, nasıl isimlendirildiğine bakılmaksızın bir alt işveren olarak tanımlanıyor. Yani siz sözleşmenize müteahhit yazmışsınız, taşeron yazmışsınız, yüklenici yazmışsınız, İş Kanunu bununla ilgilenmiyor. O ilişkinin türüne bakıyor, işin türüne bakıyor ve diyor ki; bu bir alt işverenlik ilişkisidir.
2. SGK Mevzuatı Açısından Bakış: SGK uygulamalarında görüyoruz ki; bir işverenin alt işveren olarak kabul edilebilmesi için, iş yeri tescil işleminin, asıl işverenin SGK sicil numarasına bağlı aracı kodu üzerinden yapılmış olması gerekiyor. Yani siz aslında bu işlemi kendi aracı kodunuz üzerine yapmadıysanız, taşeronunuz ya da adını her ne koyduysanız o alt işvereniniz SGK tescil işleminde kendi sicil numarasını kullanıyorsa, SGK'yı arayıp "bizim alt işverenimizle ilgili bir sorumuz" var dediğinizde SGK memurunun yapacağı şey şu olacak; sistemi açacak, bakacak ve diyecek ki "sizin bir alt işvereniniz yok çünkü aracı koduyla bildirmemişsiniz."

Dolayısıyla; İş Kanunu, aracı koduyla bildirilsin ya da bildirilmesin, o şartları taşıyorsa bir alt işverenlik ilişkisinden bahsediyor. SGK'da ise alt işveren olarak tanımlanmak ve görünmek için kesinlikle asıl işverenin SGK sicil numarasına eklenen aracı kodu ile bu ilişkiyi inşa etmek gerekiyor.

Asıl İşveren ve Alt İşveren Tanımları (Yönetmelik ve Kanun)

Alt işverenlik yönetmeliğinin 3. maddesi bize der ki: "Asıl işveren, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eder."

Yine alt işverenlik yönetmeliğinin aynı yani 3.maddesi der ki: "Alt işveren, bir işverenden, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade eder."

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi bize şunları söylüyor: "Bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçileri sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işverenle iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye, asıl işveren alt işveren ilişkisi denir."

Asıl İş ve Yardımcı İş Tanımları (Yönetmelik ve Kanun)

Asıl işveren & alt işveren ilişkisinden bahsedebilmek için aslında asıl iş ve yardımcı işlerin kavramsal olarak birbirinden ayrılması gerektiğini söylemiştik.

• Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3. maddesi der ki: "Asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi ifade eder."
• 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi der ki: "İşletmenin ve işin gereğiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverene verilemez."
• Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3. maddesi der ki: "Yardımcı iş, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder."

Anahtar Teslim İş Nedir?

Asıl iş ve yardımcı iş dışında bir de anahtar teslim işten bahsediyorduk. Anahtar teslim işten bahsediyobiliyorsak eğer, bunu Türk Borçlar Kanunu'na göre eser sözleşmesi ya da bizim adını hizmet alım sözleşmesi koyduğumuz sözleşmeyle müteselsil sorumluluk olmadan alt işverene devredebileceğimizi söylemiştik. Peki anahtar teslim iş nedir? İşte bu konu oldukça tartışmalı ve bence kapsamlı bir konu. Şimdi bu işi (1) amaç, (2) asıl veya yardımcı işe yakınlık, (3) entegrasyon (yani prosese, süreçlere entegrasyon), (4) işin süreklilik arz edip etmemesi, (5) odağında neyin bulunduğu ve(6) risk faktörleri açısından ayrı ayrı değerlendirmemiz gerekiyor. 6 başlıkta bir işi tanımlayacağız ve anahtar teslim iş olup olmadığı konusunda bir fikre varmaya çalışacağız.

Anahtar Teslim İşin 6 Temel Unsuru

Anahtar teslim bir işten bahsedebiliyorsak eğer bunu Türk Borçlar Kanununa göre eser sözleşmesi ya da bizim adını hizmet alım sözleşmesi koyduğumuz sözleşmeyle müteselsil sorumluluk olmadan alt işverene devredebileceğimizi söylemiştik. Bir işin anahtar teslim olup olmadığını şu 6 başlıkta tanımlayabiliriz:

1. Amaç: İşin amacı, süreklilik arz eden bir faaliyetin yürütülmesi değil belirli bir sonuç yani eser elde edilmesidir.
2. Asıl veya Yardımcı İşe Yakınlık: Yapılan iş, işveren firmanın asıl faaliyetinin ayrılmaz bir parçası veya üretime bağlı bir yardımcı iş değil, bağımsız bir iştir.
3. Entegrasyon: Yapılan iş, işveren firmanın üretim veya iş organizasyonuna fiilen entegre bir iş değil, ayrı ve bağımsız bir iştir.
4. Süreklilik: Yapılan iş, üretim veya hizmet döngüsüne bağlı olarak sürekli yürütülen bir iş değildir ve bir bitiş yani teslim tarihi vardır.
5. Odak: İlişkinin odağında iş gücü değil, teslim edilebilir bir çıktı yani eser bulunur.
6. Risk Faktörü: İşin gecikmesi, ayıplı olması veya aksaması halinde risk işverene değil işi alana aittir.

İşte anahtar teslim iş gerek mevzuat gerek Yargıtay açısından bu şekilde tanımlanır.

"Aynı Olay Yoktur" Prensibi

Bazı işverenlerle yaptığımız görüşmelerde şu söylemle de karşılaşıyorum: "Siz öyle diyorsunuz ancak biz bir kararın farklı mahkemelerde farklı şekilde sonuçlandığını veya bir olgunun aynı olay olmasına rağmen farklı kararlara vesile olduğunu görebiliyoruz."

Aslına bakarsak bu noktada ilk söylememiz gereken şey şu: Aynı olay diye bir şey yoktur. Bu yaklaşımı anladığımız zaman biraz da olsa mevzuatı, hukuku ve o farklı olduğunu düşündüğümüz Mahkeme veya Yargıtay kararlarını da anlama olanağımız olur.

Şimdi, bir iş yerinde bir patlama meydana geldiğini ve aynı fiziki alanda bulunan, aynı bant üzerinde yan yana çalışan ve aynı işi yapan 6 kişinin, aynı anda yaralanarak işveren aleyhine dava açıp tazminat talebinde bulunduğunu düşünelim. Şimdi bu 6 çalışan:

• Kadın mı, erkek mi? Kadınsa hamile mi ya da emekli mi?
• Olay hangi saatte oldu? Gece mi? Geceyse ve hamile kadın söz konusuysa o saatte çalışmaması gerekiyordu.
• Kişisel koruyucu donanım açısından, mesela bir numaralı işçide gözlük vardı da ikincide var mıydı?
• Bir personele iş güvenliği eğitimi verildi de diğerine verilmedi mi?
• Bunların hepsi tek bir işverenin işçileri midir? Yoksa alt işverenin işçileri de var mı?
• Bu iş anahtar teslim iş midir, asıl iş kapsamında mıdır yoksa yardımcı iş midir?

Bu gibi onlarca kritere göre karar değişecek ve şekillenecektir. Dolayısıyla önce şunu anlayalım: Aynı olay yoktur.

Şimdi bu görsel üzerinden tasarladığımız bu mini tesisi anlatalım ve burada aslında asıl işle yardımcı işi ayırmaya çalışalım.

Tesisin Yapısı:

• 1 Numara: Baskı makinesi ve operatörü. Ürünler çıkıyor ve konveyör (bant) ile otomatik olarak kaplama makinesine ulaşıyor.
• 2 Numara: Kaplama makinesi ve operatörü.
• Soru İşaretli Personel (A): Kaplama makinesinden çıkan ürünleri beden gücüyle taşıyarak boyama makinesine götürüyor.
• 3 Numara: Boyama makinesi ve operatörü. Ürünler konveyörle kulp montaj hattına gidiyor.
• 4 Numara: Kulp Montaj Hattı. Tencere/tavanın tutma kollarının ve kapak kulplarının montajı yapılıyor.
• Soru İşaretli Personel (B): Ürünleri beden gücüyle paketleme hattına taşıyor.
• 5 Numara: Paketleme Hattı. Ürünler paketlenip palete diziliyor.
• 6 Numara: Forklift Operatörü. Paletleri bitmiş ürün deposuna götürüyor.
• Soru İşaretli Personel (C): Ürünleri tırlara beden gücüyle yüklüyor.

Kritik Sorular:

• Hangi işler asıl iş sınıfına girer?
• Hangi işler yardımcı iş sınıfına girer?
• Anahtar teslim iş sınıfına girecek işler var mıdır?
• Soru işaretli personellerin yaptıkları işler asıl iş mi yoksa yardımcı iş midir?
• Kulp montaj hattındaki iş asıl iş mi yardımcı iş midir?

Bilirkişi Raporları Üzerinden İki Farklı Görüş

Kulp montaj hattında asıl iş mi yardımcı iş mi yapılmaktadır konusuna biraz daha eğilelim. Şimdi bu soruya iki cevabımız olabilir:

Görüş A: Kesinlikle Asıl İştir. Tutma kollarının montajı işi tencere üretiminin bir parçasıdır. Zaten tutma kolları monte edilmemiş bir tencere ürününe bitmiş ürün demek ve satışa çıkarmak hayatın olağan akışına da uygun değildir. Çünkü tencere üretimi henüz tamamlanmamış, ürün nihai halini alarak satışa hazır hale getirilmemiştir. Sonuç olarak; bu nedenle söz konusu iş asıl iştir ve alt işverene devredilemez.

Görüş B: Kesinlikle Yardımcı İştir. Tutma kollarının montajı işi tencere üretiminin bir parçası değildir. Zaten bir tencere ürününe bitmiş ürün diyebilmek ve satışa çıkarmak için tutma kollarının takılmış olması gerekmez. Kollar tencerenin üzerine veya içine yapıştırılarak kullanıcı tarafından monte edilmesi beklenebilir. Bu durum hayatın olağan akışına uygun olduğu gibi halihazırda bu şekilde satılan birçok ürün mevcuttur. Ürün nihai halini alarak satışa hazır hale getirilmiştir. Sonuç olarak; söz konusu iş yardımcı iştir ve alt işverene devrilebilir.

Şimdi de bu iki farklı görüşün altında yatabilecek bilirkişi denetimi sonuçlarını inceleyelim:

Görüş A'nın Gerekçesi (Muvazaa Riski): Sözleşmede "tencere montajı işi" ifadesi yer almaktadır. Personeller montaj hattında asıl işveren işçileriyle iç içe çalışmaktadırlar. Üzerlerinde asıl işverenin logosunu taşıyan aynı iş kıyafetleri bulunduğundan ayırt edilmeleri mümkün değildir. Mevzuatın tarif ettiği alt işverenlik tanımına uygun değildir. Söz konusu ortamda bir iş alan yoktur, işçi veren vardır.

Görüş B'nin Gerekçesi (Geçerli Alt İşverenlik): Sözleşmede "demonte parçaların montajı işi" ifadesi yer almaktadır. Çalışanlar ayrı bir hatta çalışmaktadırlar. Üzerlerinde alt işveren çalışanı olduklarını gösteren farklı iş kıyafetleri bulunduğu için kolayca ayırt edilebilmektedirler. Söz konusu ortamda bir iş alan vardır, işçi veren yoktur. İlişki alt işverenlik şartlarını taşımaktadır.

Sonuç: Uygulama sahasında yaptığımız yanlışlar kesinlikle bizi haklıyken haksız duruma düşürebilir. Yardımcı iş olarak nitelendirilecek bir işin yanlış inşa edilmesi nedeniyle asıl iş olarak yorumlanmasına neden olabilir. İlişkiyi ve modeli baştan itibaren sıkı tutmak ve çok sağlam inşa etmek, her adımına dikkat ederek ilerlemek gerektiğini düşünüyorum.

Bölüm 6: Asıl İşverenin Sorumlulukları

Bu bölümde mevzuatın asıl işverene yüklediği sorumluluklara ve bunların hukuki bağlamına değinmemiz gerekiyor. Asıl işverenin sorumluluklarının hukuki bağlamına öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu'nun "tanımlar" başlıklı 2. maddesinde rastlıyoruz ve bize aynen şunu söylüyor: "Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumludur."

Bu maddenin içerisindeki tanımlama, açıklama bize net olarak şunu söylüyor. Asıl işveren, alt işveren çalışanının 4857 sayılı İş Kanunu'ndan doğan bütün haklarından, alt işveren ile alt işveren çalışanı arasında yapılan iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan bütün yükümlülüklerinden aslında onunla birlikte ve müteselsilen sorumludur.

Bir diğer maddemiz 4857 sayılı İş Kanunu'nun 36. maddesi. "Asıl işverenlerin hak edişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü" başlığını taşıyor ve bize şunu söylüyor: "Asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü ya da ücret ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordolara göre bu ücretleri bunların hak edişlerinden öderler."

Şimdi bu 36. madde bize aslında şunu söylüyor: Biz müteahhit veya taşeron olarak bir işi anahtar teslim vermiş olsak bile, eğer işçi tarafından bir istek söz konusuysa, bu işçilerin ödenmeyen ücretlerini alt işverenlerimizden, müteahhit veya taşeronlarımızdan keserek ödetme yükümlülüğümüz vardır.

Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 10. maddesinde "alt işverenlik sözleşmesinde yer alması gereken hususlar" başlıklı maddede şu ifadelere rastlıyoruz: "Kanunun 2inci maddesinde yer alan asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak kanundan iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren de birlikte sorumlu olacağı..." Yine aynı şekilde bu madde bizi 4857 sayı İş Kanunu'nun 2. maddesine götürüyor ve oradaki unsurların hepsini alıp bunun sözleşmeye yazılması gerektiğini söylüyor.

Yine 4857 sayılı İş Kanunu'nun "yıllık ücretli iznin uygulanması" başlıklı 56. maddesinde şu ifadeler yer alıyor: "Alt işveren işçilerinden alt iş vereni değiştiği halde aynı iş yerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi aynı iş yerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanır. Asıl işveren, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etmek ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Alt işveren ise izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene vermekle yükümlüdür."

Yani asıl işverenin sorumluluklarının hukuki bağlamını bu çerçevede ele alabiliriz.

Muvazaanın 4 Temel Tanımı 

Muvazaanın incelenmesi konusunun hukuki bağlamına değinecek olursak da önce Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin "tanımlar" başlıklı 3. maddesine gitmemiz gerekiyor. Bu maddede muvazaa doğuran haller ile ilgili şunlar ifade ediliyor:

"Bir iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık da gerektirmiyorsa işlerin alt işverene verilmesi, daha önce o iş yerinde çalıştırılan kimseyle kurulan alt işverenlik ilişkisi, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak haklıları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesi, Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri ihtiva eden sözleşme."

Yani Alt İşverenlik Yönetmeliği 3. maddesinde muvazaayı dört bağlamda tanımlıyor.

Muvazaanın İncelenmesinde 8 Kriter

Aynı (yani Alt İşverenlik) yönetmeliğin 12. maddesinde ise "muvazaanın incelenmesinde dikkate alınacak kriterler" 8 ayrı başlık altında ele alınıyor:

"(2) Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,

 hususları göz önünde bulundurulur."

Muvazaanın İncelenmesinde Yargıtay'ın 10 Madde Kriteri (Emsal Karar)

Uygulama sahasında karşılaştığımız şey ise; muvazaa incelemesi söz konusu olduğunda bu işin 10 maddede sorgulandığıdır. 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu | 2015/22-772 Esas | 2015/1280 Karar | Tarih: 29.04.2015

“Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde:

- Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

- Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

- Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,

- Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

- Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

- Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

- İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

- Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

- Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

- Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.”

Bölüm 7: Yargıtay Bakış Açısıyla Asıl İş & Yardımcı İş & Anahtar Teslim İş ve Alt İşverenlik & Eser Sözleşmesi

İlk 6 bölümde bazı konulara değindik. İşlerin ayrılması, sözleşme türlerinin ayrışması, müteselsil sorumluluk ve muvazaa kavramı gibi şeylere değindik. Şimdi bu bölümde Yargıtay'ın konuya nasıl baktığını anlamaya çalışacağız. Bu bölüm biraz sıkıcı gelebilir ama gerçekten dikkatli dinleyiciler için aslında ilk 6 bölümde bahsettiğimiz hususların Yargıtay tarafından da kabul edildiğini gösterecek. Aynı zamanda Yargıtay'ın tanımlamalarından ek şeyler de öğrenme fırsatı sağlayacak. Bu sebeple bu bölümde bazı özel seçilmiş Yargıtay kararlarını paylaşacağım sizlerle.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi | 2017/23154 Esas | 2019/14765 Karar | Tarih: 02.07.2019 

"Alt işveren asıl işveren arasındaki ilişki niteliğine göre eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar. Gerekli talimatları verir. İşçilere ücretlerini kendisi öder. Ücret bordrolarını düzenler. SGK primlerini yatırır.

Öncelikle asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslimi iş kavramları üzerinde durmak gerekir. Asıl iş mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurudur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş; iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

Anahtar teslimi işten bahsedilebilmesi için alt işverenin asıl işverenden aldığı işin; asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, iş yerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş ya da yardımcı iş niteliğinde olmayıp başkaca bağımsız bir iş olması gerekir. Burada önemli olan asıl işverene ait iş kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır.

İşin bir bölümünde işçi çalıştırmayan, işin tamamını anahtar teslimi ve ihale yoluyla başkasına devreden ve işten elini çeken kişi asıl işveren olarak nitelendirilemez. Görüldüğü gibi anahtar teslimi işte işverenin asıl faaliyet alanı olan mal ve üretim alanı dışında bir yapım işi söz konusudur. Bu anlamda asıl işverenin faaliyet alanı olmadığı ve devamlılık göstermediği sürece anahtar teslimi suretiyle verilen yapım ve inşaat işleri mal ve hizmet üretimine ilişkin işler olarak kabul edilemez. Zira bir kişinin faaliyet alanı yapım ve inşaat işi ise bu zaten asıl iş kapsamında değerlendirilir."

Görüldüğü üzere Yargıtay da burada asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslim iş kavramlarının birbirinden ayrılması gerektiğini söylüyor ve aslında bizim için kritik olan konunun; anahtar teslimi işten bahsedilebilmesi için hangi unsurları taşıması gerektiğine dikkat edilmesi gerektiği olduğunu söylüyor. Buradaki tanımlamaların içinden alabileceğimiz şey şudur: Alt işverenin asıl işverenden aldığı işin ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, iş yerindeki üretimle ilgisinin olmaması ve asıl işi tamamlayıcı nitelikte bulunmaması durumunda anahtar teslimi işten bahsedebiliyoruz. Yani asıl işimizi ayıracağız, yardımcı işimizi ayıracağız, bunlarla yani kendi faaliyetimizle hiçbir ilgisi olmayan farklı işlerden bahsediyorsak eğer anahtar teslimi işten bahsedebiliyoruz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu | 2023/9-199 Esas | 2024/1 Karar | Tarih: 24.02.2024

"Somut olayda davacı vekili; müvekkilinin davalı kuruma bağlı Kastamonu 15. Bölge Müdürlüğü Muhasebe Şube Müdürlüğünde 2013 tarihinden beri büro görevlisi olarak çalıştığını, kayıtlarda alt işveren işçisi olarak görünmesine rağmen asıl işveren olan davalı kurumun işini yaptığını, müvekkili üzerinde işle ilgili tüm yönetim yetkisinin davalı kuruma ait olduğunu ileri sürmüş, davalı kurum vekili ise taraf sıfatının bulunmadığını belirterek muvazaa iddiasının yerinde olmadığını savunmuştur.

Gelinen aşamada değerlendirilmesi gereken husus; davalı kurum ile ihbar olunan şirketler arasında kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin davacı yönünden muvazaalı olup olmadığıdır. Dosya içeriğinde bulunan Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında davacıya ait işe giriş bildirgeleri ile işten ayrılış bildirgesinde meslek adı "inşaat sürveyanı" olarak belirtilmiştir. Davacı vekili tarafından sunulan davalı kuruma ait yazışma belgelerinin altında "bilgi için" kısmının karşılığında davacının adı ve soyadı ile "büro elemanı" yazdığı; tanıtım kartı başlıklı ve Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlendiği anlaşılan kart örneğinde davacının adı ve soyadı ile çalıştığı birimin muhasebe şube müdürlüğü, görevinin büro görevlisi, statüsünün ise müşavir olarak belirtildiği görülmüştür.

Muhtelif tarihlere ait Bölge Müdürlüğü Personel Günlük Devam Cetveli başlıklı belgede davacının da aralarında bulunduğu personelin ve şube müdürünün isim ve imzaları ile isimlerinin karşısında yıllık izinli veya raporlu olup olmadıklarının yazılı olduğu görülmüştür. Dinlenen davacı tanıkları; davacının bölge müdürlüğünde muhasebe bölümünde tahakkuk servisinde çalıştığını, kendilerinin davalı kurumun kadrolu işçisi olarak çalıştıklarını, aynı işi yapan davacının ise alt işveren işçisi olarak çalıştığını, davacının işle ilgili tüm emir ve talimatları ile hastalık ve yıllık izinlerini şube müdüründen aldığını, ücretinin ise alt işveren tarafından ödendiğini beyan etmişlerdir. Davalı tanıkları da davacı tanık beyanlarını doğrulayacak şekilde; tahakkuk servisinde çalışan davacının işle ilgili emir ve talimatları ile izinlerini muhasebe şube müdüründen aldığını, ücretinin ise alt işveren tarafından ödendiğini beyan etmişlerdir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre; sürveyan olarak işe alınan davacının, davalı kurumun muhasebe bölümünde tahakkuk servisinde büro görevlisi olarak çalıştığı, iş ile ilgili tüm emir ve talimatlar ile izinlerini davalı kurumun şube müdüründen aldığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle davacı, ihale ile alt işverene verilen kontrollük ve danışmanlık işinde çalışmayıp asıl işveren olan davalı kurumda büro görevlisi olarak çalıştırıldığından; davalı kurum ve ihbar olunan alt işverenler arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin davacı yönünden muvazaalı olduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla davacının 4857 sayılı kanunun 2. maddesine göre başlangıçtan itibaren davalı kurumun işçisi sayılması gerektiği açıktır."

Görmüş olduğumuz gibi bu örnek kararda, bir kişinin sözleşmelerinde inşaat sürveyanı yani denetmeni olarak işe alındığı yazıyordu fakat uygulama sahasında böyle bir şey olmadığını söylüyor Yargıtay ve bir muvazaa kararı veriyor. Bu kararda hangi verileri kullandığını da bize gösteriyor. Diyor ki: "Davacı vekili tarafından sunulan yazışma belgelerinin altında "bilgi için" kısmının karşılığında kişinin adı soyadı büro elemanı yazıyor." Mesela işe girerken kullandığımız tanıtım kartları veya yaka kartları olur; orada çalıştığı birimin muhasebe olduğunu ve büro görevlisi müşavir olduğunu, yani buradaki yaka kartından, personel tanıtım kartından bahsediyor. Buna göre bir karar verdiğini, kararında bu unsurları kullandığını söylüyor bize. Dolayısıyla burada anlamamız gereken şeylerden bir tanesi şu: Doğru bir yapılandırma yapmazsak, sözleşmede ne yazdığımızın işte bu şekilde hiçbir önemi olmuyor. Yine Yargıtay başka bir husustan bahsediyor ve diyor ki: "Bu kişi alt işveren işçisi olarak çalışıyor ama buradaki şube müdürüne bağlı; bütün izinlerini, bütün talimatları ondan alıyor. Yani emir ve talimat zinciri içerisinde bağlı olduğu kişi o tesisin, o işletmenin aslında müdürü. Dolayısıyla bu ilişki muvazaalıdır ve burada bir alt işverenlik ilişkisi yoktur" diyor.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu | 2016/7-1247 Esas | 2021/54 Karar |Tarih: 09.02.2021

"Somut olayda davacı vekili; forklift operatörü olan müvekkilinin asıl iş olan sigara üretiminde kullanılan tütün ile diğer malzemelerin taşınması, istiflenmesi ve sevki işlemlerini davalının diğer çalışanları ile birlikte davalının tedarik ettiği forkliftler aracılığı ile gerçekleştirdiğini, asıl alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu iddia etmiş. Davalı işveren vekili ise müvekkilinin asıl işinin kendi çalışanlarıyla gerçekleştirdiği tütün mamulleri üretimi olup alt işverenlere yardımcı işlerin verildiğini savunmuştur.

Sigara üretimi yapan davalı işveren ile dava dışı şirketler arasında; depo operasyon, malzeme deposu operasyon, konteyner istifleme, atık toplama sahası ile mutfak malzeme temin ve temizlik işlerinin üstlenilmesi konulu sözleşmeler imzalanmıştır. Dosya içeriğinden tütün mamullerinin üretim sürecinde farklı aşamalardan geçtiği; tütün hammadde deposu, tütün harici hammadde deposu, bitmiş ürün deposu, üretim alanları, atık toplama, taşıma ve ayrıştırma olmak üzere farklı alanların bulunduğu, bu alanlar arasında taşıma işleri ile depolarda istifleme ve indirme işlemlerinin yapıldığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan davalı tanıkları; davacının forklift kullanarak sigaraların üretiminde kullanılan malzemelerin depolardan ön hazırlık çalışmalarının yapıldığı sahaya taşınması işini yaptığını, forklift kullanarak çalışan davalı işveren işçilerinin bulunduğunu ancak davacı ile aynı işi yapmadıklarını ifade etmişlerdir.

Açıklanan bu maddi ve hukuki olgulara göre; sigara üretiminin yapıldığı iş yerinde üretim süreci tüm aşamaları ile birlikte değerlendirildiğinde, dava dışı şirketlerce ham ve yarı mamul malzemelerin forkliftlerle işlenmek üzere diğer birimlere taşınması, depo alanlarında istiflenmesi ve depolanması işlerinin asıl işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Zira bu işlemler asıl işin bölünemez bir parçası olup gerçekleştirilmediğinde üretim sürecinin yürütülmesi mümkün değildir. 

Ayrıca özellikle davacı işçinin emir ve talimatları davalı işveren yetkililerinden alması, işe alım ve işten çıkarmada davalı işveren yetkililerinin söz sahibi olması, forklift temininin davalı işveren tarafından sağlanması hususları da gözetildiğinde; dava dışı şirketlerin sözleşmeyle üstlendikleri mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve bağımsızlığa sahip olmadıkları; bir başka deyişle üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmedikleri, hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik olduğu ve yasanın aradığı unsurları taşımadığı açıktır. O halde davalı işveren ile dava dışı şirketler arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine göre geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmayıp; asıl işveren alt işveren ilişkisinin yasal unsurları taşımadığından ve davacı başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılacağından, iş yerinde davacı ile aynı işi yapan ve aynı vasıftaki emsal işçilere ödenen ücretlerin tespiti ile oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir." 

Yine Yargıtay bize burada şunu söylüyor: Öncelikle stok kontrol işinin bir asıl iş olduğuna değiniyor. Bunun altını özellikle çizmek istiyorum çünkü uygulama sahasında sıklıkla karşılaşıyoruz. Stok kontrol işini de bir lojistik hizmeti gibi düşünerek (stok kontrol işinin, yani üretimde kullanılacak olan malzemelerin bulunduğu ve üretim alanına taşındığı depoların yönetimlerinin) farklı firmalara, alt işverenliklere verildiğini görüyoruz. Dolayısıyla "bu, asıl işin alt işverene verilmesi sınıfına giriyor" diyor Yargıtay bize. Aynı zamanda gördüğümüz gibi burada bize "forkliftlerin asıl işverene ait olmasının da, emir ve talimatların davalı işveren yetkililerinden alınmasının da, işe alım işten çıkarmada davalı işveren yetkililerinin söz sahibi olmasının da; dava dışı şirketlerin belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve bağımsızlığa sahip olmadıkları anlamına geldiğini" söylüyor. Dolayısıyla Yargıtay'ın dikkat ettiği hususlara bizim de uygulama sahasında dikkat etmemiz ve alt işverenlik ilişkimizi buna göre inşa etmemiz gerekiyor.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi |2025/2030 Esas | 2025/4573 Karar | Tarih: 2.03. 2025 

"Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle asıl işveren, alt işveren ve eser akdi kavramlarının açıklanması gerekmektedir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi; işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren; işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2. maddesinin 7. fıkrasına göre; bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerin sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6 maddesi ile de asıl işveren, bu kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur. 4857 sayılı Kanun'un 2/7 maddesi ile işçilerin iş kanunundan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları; 5510 sayılı Kanun'un 12/6 maddesi ile de kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma ve güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu müteselsil sorumluluktur. Asıl işverenle doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte; İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince, alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları; tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

İş kazası ve dava tarihinde yürürlükte olan ve uygulanması gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. maddesinde eser sözleşmesi; yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak nitelendirilmiş; sözleşmenin tarafları yüklenici ve iş sahibi olarak isimlendirilmiştir. Eser sözleşmesinde tarafların edimleri birbirinin karşılığını oluşturmakta olduğundan tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmedir. Bu sözleşmenin unsuru olan meydana getirilecek eser aynı zamanda sözleşmenin konusunu oluşturur. Ayırt edici diğer bir temel unsuru ise bedeldir.

Meydana getirilecek bir sonuç bulunmasına rağmen bedel ödenmeyeceği kararlaştırılmış ise eser sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Bedel eser sözleşmesinin unsuru ise de tarafların anlaşırken bedeli kararlaştırmamış olmaları sözleşmenin kurulmasına etki etmez. Taraflar kararlaştırılmamış olsa da bedel ödeneceğini biliyor veya bilmesi gerekiyor ise eser sözleşmesinin bulunduğu yine kabul edilecektir. Eser sözleşmesinin konusu meydana getirilmesi istenen sonuçtur. İstenen sonuç bir şeyin yapılmasına ilişkin olabileceği gibi ortadan kaldırılmasına, iyileştirilmesine veya montajına ilişkin de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle baştan yeni bir eser meydana getirilmesine ilişkin olabileceği gibi; mevcut bir eserde yapılacak değişiklik veya ilavelerle farklı bir hale getirilmesine de ilişkin olabilir.

Eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibinin istemi üzerine kural olarak bir şey meydana getirmeyi ve bedel karşılığında teslim etmeyi üstlenmektedir. Sözleşmede beceriye dayalı sonuç unsuru yerine emek verilmesi üstün ise eser sözleşmesi değil hizmet sözleşmesi söz konusu olacaktır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; davalı X Müdürlüğü'nün 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 40. maddesi kapsamında ağaçların sürütme, yükleme, taşıma, istif ve benzeri işlerini diğer davalı işverenlere verdiği ve davalıların şefliğinden 28 no'lu bölmedeki 2147 adetlik orman emvalinin kesim sürütme ve taşıma işlerini, şartnamelerini imzalayarak davalılar ile arasında işe başlama tutanağının imzalandığı; bu şekilde davalı X müdürlüğünün işin yapıldığı sahadan el çektiği, tanık ve davalı işveren beyanlarına göre şartname kapsamındaki işler için araç, gereç ve teçhizatın şartnameyi imzalayanlar tarafından karşılandığı görülmüştür.

Davacılar murisinin olay tarihi olan 2016 tarihinde bu şartname kapsamında ağaç kesim işinde çalıştığı esnada kestiği ağacın devrilmesi sonucu yaralanarak vefat etmesiyle sonuçlanan olayda; davalı X müdürlüğünün iş kazasının gerçekleşmesinde bir dahlinin bulunmadığının ve sözleşme şartlarıyla dosya kapsamındaki delillere göre davalılar arasındaki ilişkinin asıl - alt işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmamasına ve taraflar arasındaki ilişkinin bir istisna eser akdi olarak değerlendirilmesinin gerektiğinin açıkça anlaşılabilir olmasına; nitekim kusur raporunda davalı X müdürlüğüne kusur oranının da verilmemiş olmasına göre davalı X müdürlüğünün asıl işveren sıfatıyla hükmedilen tazminatlardan diğer davalılar ile beraber sorumluluğuna karar verilmesi hatalı olmuştur. O halde mahkemece yapılacak iş; davalı X müdürlüğü hakkında davayı reddetmek, davacı tarafça kararın temyiz edilmemiş olması nedeniyle usuli kazanılmış hakları gözeterek diğer davalıların sorumluluğuna yönelik karar vermekten ibarettir."

Şimdi burada üzücü bir olaydan bahsediyoruz. Bir bölgedeki ağaçların kesilmesi ve yok edilmesi işi bir şirkete verilmiş; o şirkete bu işi anahtar teslimi almış. O şirket anahtar teslimi aldığı işte bütün alet, ekipman, makine, teçhizat her şeyi kendisi karşılamış ve işveren müdürlük tamamen oradan el çekmiş. Bu şirketin çalışanlarından bir tanesi maalesef talihsiz bir kaza geçirerek hayatını kaybetmiş. İlk derece mahkemesi işveren müdürlüğü de asıl işveren sıfatıyla sorumlu tutmuş. Fakat Yargıtay burada bazı hususlara dikkat ederek bize şunu söylüyor: "Genel müdürlüğün burada hiçbir kusuru, suçu yoktur çünkü aralarında asıl işveren -  alt işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Tamamen eser sözleşmesiyle, doğru bir yapılandırmayla müdürlük bu işi bir alt işverene vermiştir. Eser sözleşmesi kapsamında verdiği bu işten dolayı asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunmadığından müteselsil sorumluluğu da bulunmamaktadır. Yani ilk derece mahkemesi burada hatalı bir karar vermiştir; yapması gereken bu konuda Genel Müdürlüğün bir kusuru olmadığı ve davaya taraf olmadığını belirlemektir" demiş.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu | 2020/9-620 Esas | 2022/249 Karar | Tarih: 03.03.2022

“Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işveren nezdinde alt işveren işçisi olarak 29.09.2010 tarihinden iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği 13.10.2015 tarihine kadar çalıştığını, çalışması süresi boyunca yaptığı sayaç okuma, gaz açma ve kesme, kalibrasyon, sayaç sökme, barkodlama işlerinin davalının asıl işlerinden olduğunu ve müvekkilinin davalının işçileri ile aynı işi yaptığını, işe giriş-çıkış işlemleri davalı tarafından yapıldığı gibi çalışma koşullarını, yıllık izin işlemlerini de davalının belirlediğini, ekipman ve üniformaların davalı tarafından sağlandığını, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını ileri sürerek kıdem tazminatı, eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı, fark ücret, sosyal yardım ve iş riski, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan keşif sonucu sosyal güvenlik denetmeni olan bilirkişi tarafından düzenlenen ve mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda, davalı şirketin asıl işinin doğal gaz satın almak, dağıtım şebekesi ve tesislerini kurarak gazı tüketicilerin kullanımına vermek ve tüketicilerin (abonelerin) doğal gaz tüketiminden dolayı tahakkuk eden borçlarını tespit etmek ve tahsilat işlemlerini yapmak olduğu, bu işlerin birbirini tamamlayan iş süreçleri olarak hizmet üretiminin esasını oluşturan yardımcı iş niteliğinde olmayan asıl iş kapsamında bulunduğu, işçi teminine yönelik olan sözleşmeler ile alt işverenin üstlendiği işler için belirli bir organizasyonunun, uzmanlığının ve hukuksal bağımsızlığının bulunmadığı açıklanarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayalı olduğu belirtilmiştir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre hizmet alım sözleşmelerine konu sayaç okuma, faturalandırma, gaz açma-kapama, sayaç sökme-takma ve sair işlerin, davalının Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından verilen doğal gaz dağıtımına ilişkin lisans çerçevesinde üstlendiği doğal gaz dağıtım hizmetine yardımcı işler olduğu, bu itibarla hizmet alım sözleşmelerinin tarafları arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulduğu sonucuna varılmıştır.

Hâl böyle olunca Bölge Adliye Mahkemesince önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından hükmün Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerekmiştir.”

Burada da gördüğümüz şey şu: Bir doğalgaz şirketi bir alt işverenle anlaşıyor. O alt işveren işçileri sayaç okuma, gaz açma, faturalandırma gibi işlemler yapıyorlar. Bunun asıl iş olduğunu savunuyor davacı ve ilk derece mahkemesi yaptığı keşifte "evet bu asıl iştir ve kesinlikle alt işverene devredilmemelidir" diyor. Fakat Yargıtay farklı düşünüyor ve diyor ki: "Hayır bu sayaç okuma, faturalandırma, gaz açma, kapama, sayaç sökme vesaire işler yardımcı işler sınıfındadır." Burada da bu karara neden vardığı ile ilgili ipuçlarını veriyor.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu | 2021/21-37 Esas | 2021/448 Karar | Tarih: 08.04.2021

    “13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş kazasından kaynaklanan manevi tazminat istemli eldeki davada davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı,                  davalı ....’nin asıl işveren sıfatıyla müteselsilen sorumluluğu cihetine gidilip gidilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

21. “Alt işveren” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; aracı, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla da anılmaktadır.
22. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 6. fıkrasında ise asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin 7. fıkrasında: “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Böylece, salt işyerinde üretilen mal ve hizmet üretimine ilişkin bir işin verilmesi hâlinde asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkacağı kabul edilmiş; ayrıca asıl işi tamamlayıcı nitelikteki yardımcı işler de işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretiminin bir parçası sayılmıştır.

26. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve 506 sayılı Kanunun 87. maddesini yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 12. maddesinin son fıkrasında (5510 sayılı Kanun md. 12/6); alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi olarak tarif edilmiştir. Maddeye göre; sigortalılar üçüncü kişiler aracılığıyla işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

31. Dolayısıyla 4857 sayılı Kanunun 2/6. maddesi ile işçilerin İş Kanunu, sözleşme ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanunun 12/6. maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi hâlde, 4857 veya 5510 sayılı Kanundan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
32. Denilebilir ki, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesi aracının yanında asıl işvereni de sorumlu tutan bir içerik taşımakta olup amaç, işçinin sosyal güvenlik hakkı yanında, iş sözleşmesi ve İş Kanunundan kaynaklanan bir kısım haklarının daha geniş koruma ve güvence altına alınmasını sağlamaktır.
33. 4857 sayılı Kanunun anılan hükmüne göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğabilmesi için, işyerinde işçi çalıştıran bir asıl işverenin bulunması, bu işverenin işyerine ait bir işin yine ona ait işyerinde görülüyor olması gerekir.
34. Burada önemli olan asıl işverene ait "iş" kavramının hangi iş olduğudur. Asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olmalıdır. Örnek olarak; dokuma iş kolunda faaliyet gösteren bir işverenin ek bir bina yapımını bir başkasına vermesi o kişiyi alt işveren konumuna getirmez. Ancak, yine dokuma ile ilgili bir bölümün boyama vs. işinin verilmesi halinde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olur. Temizlik, yemek, taşıma ilişkisi asıl işin (dokuma işinin) tamamlayıcısı niteliğinde olduğundan anılan ilişki kapsamında değerlendirilmelidir (Sahlanan, F: Türk Hukukunda Alt İşveren, MESS Sicil İş Hukuku Dergisi Yayını, Temmuz 1995, s. 45-46).
35. Önemle vurgulanmalıdır ki; asıl işverenin asıl ya da yardımcı işi ya da teknolojik nedenle veya işin gereği uzmanlık gerektiren işle hiç ilgisi olmayan, görülen iş tamamen yabancı bir eser, yapı inşası, çatı tamiri, iş yerinin badana boyası gibi geçici işler yönünden elbette ki, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsedilemez ve asıl işveren işi anahtar teslimi üstlenen işverenin kusurundan sorumlu tutulamaz.
36. Alt işverenin, asıl işverenden bir bölüm iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, aracı kavramının belirleyici özelliğini oluşturmaktadır. Aracı her şeyden önce bir “asıl işveren”in varlığını zorunlu kılmaktadır.
37. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir….” şeklinde tanımlanmakta olup, işveren niteliği işçi çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, “asıl işveren-alt işveren” ilişkisi için, işyerinde iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
38. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır. İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, gerek Sosyal Sigortalar Kanunu, gerekse İş Kanunu açısından bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk hâli söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir asıl-alt işveren ilişkisi bulunmayacaktır.”

Yargıtay bu kararında yine bize farklı konulara nasıl yaklaştığını, asıl işveren alt işveren ilişkisini ve müteselsil sorumluluğu nasıl yorumladığını gayet net bir şekilde anlatmış oluyor.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi | 2020/3883 Esas | 2021/1332 Karar | Tarih: 18.01.2021

“İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılamada Mahkeme, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 22.10.2010 tarihli inceleme raporu ve dosyaya aldırılan bilirkişi raporuna atıfla davalı ile ...-YYY Ortaklığı arasında imzalanan kömür zenginleştirme işine ilişkin sözleşmenin muvazaaya dayandığını kabul etmiştir.

İncelenen 22.10.2010 tarihli Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın inceleme raporunda, davalı Kurum bünyesinde ... beldesi'nde Tunçbilek lavvarı ve ... olmak üzere iki adet kömür zenginleştirme tesisi bulunduğu, ...nın tümüyle davalının kendi imkânları ile işletildiği, ... YYY Ortaklığı tarafından işletilen yerin 10 nolu lavvar tesisi olduğu, burada ürün zenginleştirme işlemi yapılıp ürünlerin satışa hazır hâle getirildiği, aynı işi Tunçbilek'in kimi yerlerinde XXX İşletmesi Kurumu ... Linyit İşletmeleri'nin bizzat kendisi tarafından yapıldığı, lavvar işinin asıl işveren tarafından yürütülen "linyit kömür üretimi" işinin zorunlu bir aşaması ve mütemmim cüzü olduğu, bu işin ihale edilmesinde teknolojik uzmanlık gerekliliğinden söz edilemeyeceği, söz konusu sözleşmenin İş Kanunu'nun 2. maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 4. maddesinde yer alan tanımlara aykırı olduğu, işin alt işverene ihale edilemeyeceği, işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri gibi işlem görmesi gerektiği tespitlerinde bulunulmuştur.

Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 22.10.2010 tarihli inceleme raporunun iptali için Tavşanlı 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi’nin 2010/581 esas, 2011/484 karar sayılı dosyasında davanın reddine karar verilmiş olup söz konusu karar Yargıtay incelemesinden geçerek onanmıştır. Ayrıca incelemeye konu dava dosyası ile aynı veya yakın tarihte açılan, aynı döneme ilişkin muvazaa tespiti ve buna bağlı olarak alacak talebinde bulunulan emsal dosyaların yapılan incelemesi sonucunda davalı ve ...- YYY Ortaklığı arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının kabul edildiği ve Yargıtay incelemesinden geçerek onandığı anlaşılmıştır. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi 2016/26107 esas-2016/25464 karar, 2016/26153 esas-2016/25510 karar, 2016/26147 esas-2016/25504 karar sayılı 10.11.2016 tarihli ilamları )

Netice itibariyle; davacının talep ettiği alacakların, Teftiş Kurulu Başkanlığı inceleme raporunun kapsadığı dönem dikkate alınarak muvazaanın kabulü ile sonuca gidilmesi, diğer dönem ve tarihler için ise yerinde inceleme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir. Bu hususlar gözetilmeden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Yargıtay bu kararında aslında şundan bahsediyor: Bir kömür işletmesi var. Bu kömür işletmesinin birden fazla da (adı lavvar olan) işletmesi var. Bir tesisi kendiniz işletirken asıl işveren olarak başka bir tesisin işletmesini de farklı bir firmaya verdiyseniz eğer diyor Yargıtay, bu kesinlikle asıl işinizi bir başkasına vermiş olmaktır. Dolayısıyla bunu şu şekilde düşünebiliriz. Uygulama sırasında sıklıkla karşılaştığımız bir olay var. Mesela aslında işi kendisi yaptığı yani asıl işi olduğu halde fason, kira sözleşmesi vb. adlar altında veya yöntemlerle farklı alt işverenlere iş yaptıran asıl işverenler oluyor. Aslında biz kendimiz o işi yapmayı sürdürüyorsak, başka bir yerde de olsa, başka bir sözleşme türüyle de olsa, o işi başka bir alt işverene devretmemeliyiz. Dolayısıyla orada muvazaa doğuyor diyor.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi | 2008/8491 Esas | 2008/32008 Karar | Tarih: 24.11.2008

“Karar: Davacı işçi, davalı XXX Ofisi A.Ş.'nin asli işlerinde çalışmakta iken, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı XXX Ofisi A.Ş., davacının taşeron firmanın işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Davalı YYY Org. Otel Turizm Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti, davacının iş sözleşmesinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının ihale ile iş alan davalı YYY Ltd. Şti.'nin işçisi olarak çalıştığı, alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğu konusunda herhangi bir iddia ve delil ileri sürülmediği, davalı XXX Ofisinin özelleştirilmesinden sonra davalı YYY Ltd. Şti.'nin tüzel kişiliğinin sona erdirildiği, Ankara'da herhangi bir biriminin bulunmadığı, sadece mahkemelerce istenen müzekkerelere cevap vermek üzere Güvercinlik diye bilinen sonradan görevinin sona erdiği anlaşılan küçük bir temsilcilik bulundurulduğu, işyerinin kapanması nedeni ile iş sözleşmesinin sona erdirildiği, işyeri kapanmasının işyeri ve işletmeden kaynaklanan geçerli sebeplerden olduğu gerekçesi ile davalı XXX Ofisi A.Ş. hakkında açılan davanın husumet yönünden, davalı YYY aleyhine açılan davanın ise esastan reddine karar verilmiştir.

Öte yandan, davacı işçi davalılardan XXX Ofisi A.Ş.nin asıl işlerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürmüştür. Davalılar arasında yapılmış olan ve fesih tarihinde yürürlükte olan sözleşme dosyada bulunmamaktadır. Davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı ve ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı re'sen araştırılmalıdır. Bu nedenle, öncelikle davacının fiilen çalıştırıldığı iş belirlenmeli, geçerli feshi kanıtlama yükümlülüğü olan işveren yönünden alt işveren uygulamasına yönelik sözleşme getirtilmeli, bu sözleşme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi kapsamında incelenmeli, alt işverene verilen işin bu madde kapsamında verilip verilemeyeceği değerlendirilmeli, sonucuna göre davalıların sorumluluklarına yönelik hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.11.2008 gününde oybirliği ile karar verildi.”

Burada Yargıtay'ın bize söylediği şey şu aslına bakılırsa: İşçinin bir muvazaa iddiası varsa veya muvazaaya götürebilecek, muvazaa anlamına gelebilecek bir iddiası varsa, muvazaa kelimesini bilmiyor olsa bile aslında bunun re'sen araştırılması gerektiğini yani kendiliğinden araştırılması gerektiğini söylüyor Yargıtay bize ve bu incelemenin nasıl yapılacağını sırasıyla anlatıyor ve aynen şunları söylüyor: "Davacının fiilen çalıştığı işin belirlenmesi gerektiğini, işveren, alt işveren, asıl işveren ilişkisine yönelik sözleşmenin getirtilmesi gerektiğini, bu sözleşmelerin kanunun 2/6. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini ve alt işverenine verilen işin aslında verilip verilemeyeceğinin araştırılması gerektiğini" söylüyor Yargıtay.

Şimdi bu bölümde aslında hem bizim ilk 6 bölümde anlatmış olduğumuz konuların Yargıtay tarafından da benimsendiğini göstermiş olduk hem de bu yargı kararları içerisinde birçok hususa değinmiş oldu Yargıtay. Bu bölümü ve bu kararları internet ortamından farklı yerlerden de bulabilirsiniz. Bence incelemekte fayda var. Her işletme kendisine ait bir Yargıtay kararı kesinlikle bulacaktır diye düşünüyorum.

Bölüm 8: Asıl İşverenlerin Yaptıkları Hatalar

Bu bölümde asıl işverenlerin yaptıkları hatalara değineceğiz ve bu konuya muvazaa doğuran iki ana amacı tanımlayarak başlamamız gerekiyor.

Kasıt kaynaklı muvazaa kararları incelendiğinde görüyoruz ki, bu kararların büyük çoğunluğunun altında asıl işverenlerin sergilediği iki yerleşik motivasyon yatıyor. 

1. Yokken varmış gibi: Uygulamada net olarak sadece işçi temini amaçlandığı halde, bir alt işverenlik ilişkisi varmış gibi gösterilerek, mevzuata aykırı ve asıl işverenin sorumluluklarını kısıtlayıcı sözleşmeler oluşturulması.

Örnek: A Kablo Anonim Şirketi üretim destek işlerinde oluşan iş gücü ihtiyacını karşılamak amacıyla B Hizmet Limited Şirketi ile bir sözleşme imzalamış olsun. Sözleşmede bu ilişki alt işverenlik olarak tanımlanmış ve çalışanların tüm ücret, SGK ve tazminat sorumluluklarının B Hizmet'e ait olduğu belirtilmiş olsun. Ancak fiiliyatta B Hizmet'in A Kablo tesislerinde herhangi bir iş organizasyonu, yöneticisi ya da denetim yapısı bulunmuyor olsun. Çalışan işçilerin vardiya saatleri, görev dağılımları ve iş akışları doğrudan A Kablo'nun amirleri tarafından belirleniyor olsun. İşçiler A Kablo'nun çalışma düzenine tabi olarak onlarla entegre biçimde çalışıyor olsunlar ve B Hizmet'in A Kablo'ya kestiği faturalar yapılan işin sonucuna göre değil çalıştırılan işçi sayısı ve çalışma süreleri esas alınarak düzenleniyor olsun.

Şimdi bu örnekte görüyoruz ki uygulamada net olarak sadece işçi temini amaçlandığı halde bir alt işverenlik ilişkisi varmış gibi gösterilerek mevzuata aykırı ve asıl işverenin sorumluluklarını kısıtlayıcı sözleşmeler oluşturulmuş oluyor.

2. Varken yokmuş gibi: Uygulamada net olarak bir alt işverenlik ilişkisi söz konusu olduğu halde, alt işverenliğin müteselsil sorumluluğundan kaçınmak amacıyla, eser veya hizmet alım sözleşmelerinin oluşturulması.

Örnek: A Kablo A.Ş. ürettiği ürünlerin paketlenmesi işini yaptırmak amacıyla B Hizmet Limited Şirketi ile bir sözleşme imzalamış olsun. Bu defa sözleşmede bu ilişki hizmet alımı olarak tanımlansın ve çalışanların tüm ücret, SGK ve tazminat sorumluluklarının B Hizmet'e ait olduğu belirtilmiş olsun. Fiiliyatta B Hizmet'in A Kablo tesislerinde bir iş organizasyonu, yöneticisi ve denetim yapısı da bulunuyor olsun. Paketleme hattında çalışan işçilerin vardiya saatleri, görev dağılımları ve iş akışları doğrudan B Hizmet'in amirleri tarafından belirleniyor olsun. İşçiler A Kablo'nun çalışma düzenine tabi olarak onlarla entegre biçimde çalışıyor olsunlar ve B Hizmet'in A Kablo'ya kestiği faturalar yapılan işin sonucuna göre değil çalıştırılan işçi sayısı ve çalışma süreleri esas alınarak düzenleniyor olsun.

Bu örnekte de gördüğümüz gibi uygulamada net olarak alt işverenlik bulunduğu halde bir hizmet alım ilişkisi varmış gibi gösterilerek mevzuata aykırı ve asıl işverenin sorumluluklarını kısıtlayıcı bir sözleşme oluşturulması söz konusu.

Asıl işverenlerin sıklıkla yaptıkları temel hatalar

Uygulama sahasında sıklıkla karşılaştığımız temel hataları çok sorarlar bana. Bunları maddelemem gerekirse:

- Asıl işlerin alt işverene verilmesi. 

- Anahtar teslim işlerin alt işverenlik sözleşmesi ile verilmesi.

- Yardımcı işlerin eser veya hizmet alım sözleşmesi ile verilmesi.

- Asıl iş, anahtar teslim iş ve yardımcı iş sınırlarının net biçimde belirlenememesi.

- İşin teknolojik uzmanlık vasfının net biçimde belirlenememesi ve belgelenememesi.

- Alt işveren işçilerinin uygulamada asıl işveren yöneticilerinden direkt talimat alıyor olması.

- Vardiya çizelgeleri, izin onayları, tutanaklar ve benzeri süreçlerin asıl işveren tarafından yönetilmesi.

- Oryantasyon, eğitim ve disiplin süreçlerinin direkt olarak asıl işveren tarafından yönetilmesi.

- Alt işverenin çalıştıracağı veya işten çıkaracağı işçileri ve haklarını asıl işverenin belirlemesi.

- Alt işveren çalışanlarının asıl işveren işçileriyle iç içe geçmiş biçimde veya aynı işte çalışıyor olması gibi şeyleri listeleyebilirim.

Tabii ki uygulama sahasında çok daha farklı şeyler görüyoruz ama hani bir liste yapmamız gerekirse bu saydıklarım uygulama sahasında en sık karşılaştığımız temel hatalardır.

Uygulama sahasında sıklıkla karşılaştığımız temel hatalar

Bunun dışında bir de uygulama sahasında karşılaştığımız durumlar var. Yani uygulama sahasına gittiğimizde, olay yerinde, yani tesiste karşılaştığımız durumlardan bahsediyorum. Burada sakıncalı olan hususlar ise şunlar:

- Tüm makine ve ekipman mülkiyeti işi verene ait.

- Personel sayısını, maaşlarını, giriş çıkışları gerçekte işi veren belirliyor.

- Kira anlaşması gibi yan yollarla tüm işin işi alana ait olduğu izlenimi güçlendirilmeye çalışılıyor.

- Başlangıçta her şey işi verene aitmiş, zaman içerisinde işi alana devrolmuş.

- İşi alan neredeyse hiçbir konuda tek başına karar veremiyor.

- İşi verenin amiri denetim ve organizasyon adı altında tüm tesisi, projeyi ve ekibi yönetiyor.

- Gerçekte sonucu net bir hizmet değil sadece işçilik hizmeti alınıyor.

Yine birçok farklı şey sayabilirim ama uygulama sahasında genellikle bunlarla karşılaşıyoruz.

Eser sözleşmelerinde yapılan temel hatalar

Bugüne kadar incelediğim eser (veya adı hizmet alım sözleşmesi şeklinde yapılandırılmış olan eser) sözleşmelerinde bulunan sakıncalı ifadeleri listelemem gerekirse şunları söyleyebilirim ve eser sözleşmesi (yani bir anahtar teslim iş için hizmet alım sözleşmesi) yapmış asıl işverenlerin bu hususlara dikkat ederek sözleşmelerini gözden geçirmelerini de şiddetle öneririm.

- Söz konusu iş, işi veren tarafından talep edilen lokasyonlarda, işi verene ait iş yerinde yapılacaktır. 

- İş, işi verenin tedarik ettiği makine, ekipman, yakıt, sarf malzemeleri ve diğer tüm ihtiyaçlar ile yapılacaktır.

- Asıl iş sınıfına girebilecek veya işi verenin de yaptığı işlerin sözleşmedeki yapılacak işler kısmında listelenmesiyle de çok karşılaşıyorum. 

- İş planını, vardiya düzenini işi veren teslim edecektir. Bir eser sözleşmesinden bahsediyorsak, bu gibi hususların da sözleşmede yazmaması gerekiyor.

- İşi veren çalışanları tarafından işi alan personeline doğrudan talimat verilemez. Bu ve benzeri ifadeleri kullanarak, aslında hukuku tekrar edip "bakın biz talimat vermiyoruz" demenin çok bir anlamı yok. Bu ifadeler bilirkişiler veya müfettişler nezdinde aslında soru işareti doğuruyor. Yani zaten uymanız gereken bir kuralı sözleşmeye ekleyip yan yollara tevessül etmemelisiniz. Çünkü asıl işveren sözleşmeye bu ifadeyi eklediğinde bu "demek ki talimat vermiyormuş" izleniminden ziyade "bunu buraya eklediklerine göre talimat veriyor olabilirler" gibi bir izlenim yaratıyor.

- İş güvenliği ve kişisel koruyucu donanım malzemeleri işi veren tarafından karşılanır.

- Bina, makine, ekipman tadilatları işi veren tarafından yapılır.

- İşi alan ve çalışanları, işi verenin kurallarına uyar, uymazsa bildirim üzerine gereğini yapar.

- İşi alan, işi verenin uyguladığı tüm süreç ve sistemlerden (yani işe alım, kariyer, performans yönetimi vb.) sorumludur.

- İşin yapımında gerekli tüm yarı mamul ve malzemeler işi veren tarafından temin edilir.

- İşi alan, işi verene ait iş yerinde güvenlik personeli, araç vb. bulundurur.

- İşi alan, işi verenin eski işçilerini işe alamaz ve haklarını kısıtlayamaz. Bu ifadeyi de kullanmanın çok manası yok. Az önce de bahsettiğim gibi; bu tarz ifadeler bilirkişiler veya iş müfettişleri nezdinde "eğer buraya bu ifade konuluyorsa bir şeyi saklamak için olabilir, yani muhtemelen asıl işveren, işi alan kişinin işçilerini işe almasını sözleşme üzerinde yasaklayarak bu sorumluluğunu tamamen ona devretmiş olmak istiyordur" izlenimi yaratır. Bu ifadeyi neden kullanırsınız? Muhtemelen "orada eski çalışanların işi alan tarafına devredilmesi ve haklarının kısıtlanması söz konusu olabilir ki bu maddeyi buraya koymuşsunuz" diye bir düşünce hasıl olur. Dolayısıyla bunun gibi ifadelerin sözleşmeden ayıklanması çok daha sağlıklı olacaktır.

- İşi alan çalışanlarının maaşlarını ve SGK'larını ödemezse işi veren hakkedişinden veya teminatından, teminat mektubundan keser.

- Kıdem ve ihbar tazminatları işi veren tarafından üstlenilmiştir.

- İşi alan personelinin alacak veya tazminat taleplerinde işi veren de taraftır ve yetkilidir.

- İşi alan personelinin izin veya raporlu olması durumunda işi veren yerine personel talep edebilir.

- İlave personel gereksinimlerinde işi verenin onayı gerekir veya işi verenin lehtar olduğu mali mesuliyet sigortaları yaptırılacaktır.

- Her türlü teşvik, destek, prim indirimi tutarları işi verene iade veya alacaktan mahsup edilecektir.

Bu ve benzeri ifadelerin eser sözleşmesinde yani hizmet alım sözleşmesinde kesinlikle bulunmaması gerekir. Çünkü bir asıl işveren, bir anahtar teslim işi, bir başkasına eser sözleşmesi kapsamında verdiyse, burada sadece işin kalitesiyle, teslim süresiyle veya fiyatıyla ilgilenmelidir. Mevzuat bize tam olarak bunu ifade ediyor. Burada saydığımız ifadeler ise aslında bunun bir anahtar teslim iş olmadığını, süregelen bir yardımcı iş olabileceğini veya bir asıl iş olabileceğini gösteriyor. Yani asıl işveren sıfatınızın olmadığını düşünüyorsanız neden bu kadar maddeyi bu sözleşmeye eklersiniz? Aslında eklenmemeli. Dolayısıyla eser sözleşmesinden bahsedeceksek isminden değil içeriğinden özellikle bahsetmemiz gerekiyor.

İlgili Yargıtay kararlarında da ilgili mevzuat hükümlerinde da çok net olan ve dikkatimizi çeken bir husus var: Anahtar teslim işten bahsediyorsak ve bunu bir eser yani hizmet alım sözleşmesi ile bir başka alt işverene devrediyorsak, o zaman oradan tamamen el çekmiş olmamız gerekiyor. Peki, sözleşmemizde yer alan bu gibi ifadeler oradan el çektiğimizi mi yoksa el çekmediğimizi mi gösteriyor? Yani aslında yaptığımız sözleşme eser sözleşmesi adını taşıyor ve öyle olduğunu düşünüyoruz ama net olarak bir alt işverenlik sözleşmesi oluşturmuşuz gibi bir durumla karşı karşıya kalıyoruz. Dolayısıyla eser ve hizmet alım sözleşmelerinde bu saydığımız ifadelerin bulunmaması çok daha sağlıklı olacaktır.

Bölüm 9: Muvazaa Denetimi Simülasyonu

Bu bölümde muvazaa denetimi yapmaya çalışacağız. Bu konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2015/1280 sayılı 2015 tarihli bir kararından, bu video dizisine ait geçmiş videolarda da bahsetmiştik. Orada 10 madde saymıştık. Yani Yargıtay bize; "bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinde muvazaalı unsurların taşınıp taşınmadığının belirlenmesinde şu 10 madde dikkate alınır" diyerek bir liste veriyordu. Tabii orada bu maddeler sadece başlıktı ama aslına bakarsanız muvazaa incelemesini yapan bilirkişiler veya iş müfettişleri bu maddelerin açılımlarına bakarlar.

Örnek vermem gerekirse bu 10 maddeden bir tanesi şudur:  "Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile aynı iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır" demiş Yargıtay. Peki hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ne demektir? Ayrı bir iş organizasyonuna sahip olmak ne demektir? Bunlar için hangi hususlara bakılmalıdır? Hangi unsurlara dikkat edilmelidir? Dolayısıyla aslında bizim 10 maddede açıklamaya çalıştığımız başlıkların kendilerine ait alt başlıkları vardır. Bu bölümde biraz onlara değineceğiz ve muhtemelen bu bölümün sonunda her işletmenin kendi kendine yüzeysel de olsa bir muvazaa denetimi yapmasını sağlayabilmeyi umuyorum. (Bu bölümde anlatacağım bütün alt sorular çok çok uzun listelere dönüşebilir. Ben sadece örnek vermesi açısından belli başlı sorulara değineceğim.) 

1. Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı konusu. Şimdi burada soru şudur: "Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işveren var mı?" Bir ilişkide, sözleşmede iki ayrı işverenin varlığı gerçekte iki ayrı işverenin var olduğu anlamına gelmez. Alt işverenin kağıt üzerinde mi yoksa fiilen mi var olduğu araştırılmalıdır. 

Peki önce bunu "hukuksal bağımsızlık incelemesi ve ekonomik bağımsızlık incelemesi" olarak ikiye ayıralım: Örneğin bir işletmenin, bir alt işverenin, hukuksal bağımsızlığının olup olmadığını nasıl inceleyebiliriz?

Diyelim ki hukuksal bağımsızlık incelemesi yapıyoruz: Alt işverenin kendi ticari faaliyetleri ve müşterileri var mı? Yani düzenli fatura kesiliyor mu, farklı kamu veya özel sektör işleri var mı gibi. Ya da alt işverenin kendi adresi, iş yeri, bir iletişim yapısı var mı? Ofisi, şantiye adresi, fiili bir yönetim ekibine sahip mi? Alt işverenin kendi işçileri üzerinde hukuki tasarruf hakkı var mı? Yani işe alma, çıkarma, disiplin ve ücret belirleme süreçlerini kendisi yönetebiliyor mu ya da yönetemiyor mu? Asıl işverenle organik bir bağı var mı mesela? Ortaklık, akrabalık, yönetimsel bir bağlantı, finansman desteği veya diğer gelir kaynaklarının araştırılıp bir bağ olup olmadığının incelenmesi gerekir.

Tabii bir diğer tarafta da ekonomik bağımsızlık incelemesinden bahsediyoruz. Mesela o başlık altında da; alt işverenin ekipmanları kendisine mi ait? Makine, araç, cihaz mülkiyeti kimde? Alt işveren mali risk taşıyor mu? Yani fiyatlandırmada maliyet, komisyon gibi mali modeller gibi unsurlarda kendisine ait bir tarzı, bir modeli var mı ve bunlara karar verebiliyor mu? Alt işverenin ayrı muhasebesi veya bir bütçesi var mı? Mesela mali müşaviri var mı, bir ön muhasebe çalışanı var mı, kasası var mı, bankada hesapları var mı gibi. Yani şunu anlatmaya çalışıyorum; Yargıtay bize 10 madde vermiş ama o her bir maddenin altında onlarca başka soru yatıyor.

2. "Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları denetlenmeli" demiş Yargıtay. Peki sorumuz şu: Alt işveren işçileri yalnızca asıl işverenden alınan iş kapsamında mı çalışıyor? Şimdi ise alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında mı çalıştıkları yoksa asıl işverenin tesisinde farklı işlerde veya farklı işverenlere ait farklı tesislerde çalışma yapıp yapmadıklarını araştırmamız gerekir.

Bunu da ikiye bölelim: Asıl işverenin iş yerindeki uygulamalara bakalım, bir de başka iş yerlerine gidip gelmedikleri konusunu ayrıca inceleyeceğiz.

Asıl işverenin iş yerindeki uygulamalar: Bu ana soruya cevap verebilmemiz için şu alt sorulara da cevap vermemiz gerekiyor: İşçiler sözleşmede tanımlanan işlerde mi çalışıyorlar? Başka bölüm veya ünitede görevlendiriliyorlar mı? Görev tanımları dışında rutin işler yapıyorlar mı? Farklı bir işe gönderiliyorlar mı? Bu gibi asıl işveren iş yerindeki uygulamaların incelenmesi gerekiyor.

Başka işverene hizmet yani başka iş yerinde çalışma yapıp yapmadığını incelemek için ise: Alt işveren işçileri başka işveren iş yerlerine gidiyorlar mı? Oralarda görevlendiriliyorlar mı? Farklı iş yerlerinden SGK bildirimleri yapılıyor mu? Grup şirketleri arasında işçi kaydırması var mı gibi soruların da cevaplanması gerekir.

3. "Alt işverene verilen işin, iş yerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı." Şimdi bu konu öncelikle asıl iş-yardımcı iş ayrımının yapılmasını gerektirir. Bunun altını net bir şekilde çizmiş olalım. Buradaki sorumuz şu: Alt işverene verilen iş, asıl işin yardımcı işi niteliğinde mi? Burada incelememiz gereken şey ise; işin niteliği ve fiili durum ile yardımcı işin uyumlu olup olmaması konusu.

Burada yapmamız gereken; işin niteliği ayrıca fiili durum ile yardımcı işin uyumlu olmaması hususlarını ayrı ayrı değerlendirmek olacak. Mesela işin niteliğini nasıl değerlendirebiliriz? İş, ana üretim süreçlerinin tamamlayıcısı mı? İş, ana faaliyet konusunu destekleyen bir süreç mi? Bu iş tek başına yürütüldüğünde asıl işi etkiliyor mu? Veya iş, o iş yerinde yıllardır asıl işveren işçileri tarafından mı yapılıyor? Sektördeki emsal iş yerlerinde uygulama yani teamül nedir gibi soruların cevaplanması gerekiyor.

Fiili durumla yardımcı işin uyumlu olması veya olmaması konusunda ise şu soruların cevaplanması gerekir: İşçi fiilen ana üretimin bir parçası mı? Yardımcı iş adı altında asıl iş mi yaptırılıyor? İş yürütülmezse üretim veya hizmet aksıyor mu? Alt işveren işçileriyle asıl işveren işçileri aynı işi yapıyor mu gibi soruları cevaplamalıyız ki bu işin yardımcı işlerden olup olmadığını tespit edebilelim.

4. "Alt işverene verilen işin, işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı." Şimdi mevzuat bize şunu söylüyor: "Eğer bir iş teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiriyorsa, asıl işin bir parçası dahi olsa o işi alt işverene verebilirsiniz." Dolayısıyla bu işin öyle bir iş olup olmadığını tespit etmek için yine iki ayrı başlık altında sorular sormamız gerekir. Birincisi işin uzmanlık gerektirip gerektirmediği hususu, ikincisi de bu uzmanlık iddiasının gerçekliğinin araştırılması.

Bunun için de şu soruları yöneltmemiz gerekir: İş için özel bilgi, sertifika veya mesleki yeterlilik gerekiyor mu? İş teknoloji yoğun mu? İşlerdeki teknik hata yüksek risk doğuruyor mu? Sektörde bu iş genelde uzman firmalara mı verilir gibi soruların cevaplanması gerekiyor.

Bir de uzmanlık iddiasının gerçekten belgelendirilmesi, bunun araştırılması gerekiyor. Örneğin; alt işverenin gerçekten uzman olduğunun yani referansının, belge ve sertifikalarının, deneyiminin incelenmesi gerekir. Alt işveren uzman personel istihdam ediyor mu? Uzmanlık sadece kağıt üzerinde mi yoksa sahada mı? Alt işveren gerekli teknik ekipmana sahip mi? Asıl işveren aynı uzmanlığı fiilen kendi yapabilecek kapasitede mi yoksa değil mi gibi soruların cevaplanması gerekir.

5. "Alt işverenin daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı." Yani ana sorumuz şu: Alt işveren daha önce aynı iş yerinde çalıştırılan veya aynı işverenin bir başka tesisinde çalıştırılan bir kişi mi? Şimdi bunu iki şekilde incelemeliyiz. Birincisini önceki çalışma ilişkisi, ikincisini amaç ve fiili durum bağında ele almamız gerekiyor. Önceki çalışma ilişkisini araştırmamız gerekiyorsa hangi soruları sormak ve cevaplamak durumundayız? Örneğin; alt işveren o iş yerinde daha önce çalışmış mı? Alt işveren iş yeri sahibinin farklı bir iş yerinde daha önce çalışmış mı? İşten ayrılır ayrılmaz alt işveren olarak mı geri dönmüş? Bu kişi eski görevini işveren sıfatıyla hala sürdürmeye devam mı ediyor gibi soruların cevaplanması gerekiyor.

Bunun yanında amaç ve fiili duruma da bakmamız gerekiyor. Bunun için de şu soruların cevaplanması lazım: Amaç asıl işverenin bazı yükümlülüklerinden kaçınması olabilir mi? Alt işverenin şirketi kurduğu tarih ile sözleşme tarihi birbirine yakın mı? Bu kişi yani alt işveren kişi, tesis içindeki ilişkide hala fiilen işçi veya yönetici gibi davranmaya devam ediyor mu? İşçilerin seçimi ve yönetimi bu kişi tarafından mı yapılıyor gibi soruların da cevaplanması gerekir.

6. "Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı." Şimdi ana sorumuz; alt işveren işin gerektirdiği ekipmana ve teknik bilgiye sahip mi? Bunu araştırabilmemiz yani alt işverenlik ilişkisi kurulan kişinin işe uygun yeterli ekipman ve tecrübeye sahip olup olmadığını araştırabilmemiz için ise önce ekipman sahipliği, sonra teknik bilgi ve tecrübe bağlamında iki ayrı başlık altında araştırıp bazı soruları cevaplamamız gerekiyor. Bu sorular neler olabilir?

Şimdi önce ekipman sahipliği kısmına bakalım. İş için gerekli ekipman alt işverene mi ait? Ekipmanların çoğu asıl işverenden mi temin ediliyor? Alt işverenin ekipman kapasitesi işin kapsamını karşılıyor mu? Yani aslında ekipmanlar alt işverene ait olabilir ama şöyle düşünelim; alt işveren bir temizlik firması olabilir, bu temizlik firmasının kendisine ait 3 adet elle kullanılabilen elektrik süpürgesi olması, bir havaalanı temizlik işini alabileceği anlamına gelmeyebilir. Dolayısıyla burada bir anlamsal bütünlük ve mantıksal karşılaştırma yapılması gerekir. Veya şu sorunun cevaplanması lazım: Alt işveren ekipmanı sadece göstermelik veya kağıt üzerinde mi var yoksa fiilen kullanılabilir durumda mı?

Yine bir diğer konu olan teknik bilgi ve tecrübe kısmına gelirsek şu soruları cevaplamamız gerekebilir: Personelin niteliği işin gereğine uygun mu? Teknik bilgi alt işverenin kendi organizasyonu içerisinde mi yoksa teknik bilgiyi asıl işveren mi sağlıyor? Alt işveren teknik sorunları kendi ekibiyle çözebiliyor mu veya iş güvenliği, kalite gibi teknik süreçleri alt işveren mi yönetiyor gibi soruların da bu başlık altında sorulması gerekir.

7. "Alt işverenin istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı." Yani sorumuz; alt işverenin istihdam edeceği işçiler gerçekten bu işi yapabilecek kapasitede mi? Şimdi bunun için de önce işçi niteliği ve iş uyumu bağlamında değerlendirme yapmamız, sonra da niteliğin sadece görünüşte mi yoksa gerçekte de var olup olmadığını araştırmamız gerekiyor.

O zaman işçi niteliği ve iş uyumu bağlamında ele alalım. Hangi soruları cevaplamamız gerekir? İşçilerin eğitimleri, sertifikaları ve deneyimleri o iş için yeterli mi? İşçilerin yaptıkları iş, sahip oldukları niteliklerle uyumlu mu? İşçiler işe uygun kriterlerle mi seçildi veya asıl işveren seçim sürecine fiilen karıştı mı gibi soruları bu başlık altında cevaplamamız gerekiyor.

Peki niteliğin görünüşte olup olmadığı konusuna karar vermek için hangi soruların cevaplanması gerekir? Bunlar şunlar olabilir: İşçiler kağıt üzerinde alt işveren işçisi gibi görünürken uygulama sahasında asıl işveren işçisi gibi mi davranıyorlar? İşe alım prosedürü alt işveren tarafından mı yürütülüyor veya işçiler fiilen asıl işverenin talimatlarıyla mı çalışıyor gibi soruların cevaplanması gerekir.

8. "Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı." Yani sorumuz; asıl işveren işçileri alt işverene verilen işte fiilen çalışıyorlar mı? Bunu da fiili çalışma analizi ile talimat ve yönetim olarak iki ayrı başlık altında incelememiz lazım.

Mesela fiili çalışma analizinde hangi soruları sorabiliriz? Asıl işveren işçileri alt işveren sahasında görev yapıyor mu? İki işveren işçileri birbirlerinin işlerini mi yapıyorlar? İş akışı sırasında görevler karışıyor mu veya alt işveren işçilerine işi fiilen asıl işveren personeli mi gösteriyor veya öğretiyor gibi soruların bu başlık altında cevaplanması gerekiyor.

Tabii şunların da cevaplanması gerekiyor: Asıl işveren işçileri alt işveren işçilerine emir veriyor mu? İşi ve ekibi alt işveren yöneticileri mi yoksa asıl işveren yöneticileri mi sevk ve idare ediyor veya üretim planı, vardiya düzeni, çalışma temposu asıl işveren tarafından mı belirleniyor gibi soruların da bu başlık altında ele alınması gerekir.

9. "Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı." Yani sorumuz şu; alt işverenlik sözleşmesi kamusal yükümlülüklerden kaçınmak amacını taşıyor mu? Burada tabii şu soruları sorabiliriz: Alt işverenlik ilişkisi kurulmadan önce bu işi kim yapıyordu? Alt işverenlik ilişkisi kurulunca fiyatlar, riskler ve yükümlülükler gibi unsurlar hangi yönde değişti? Prim, ücret veya tazminat gibi yükümlülükler alt işverene devredilerek bu yükümlülüklerden kaçınılmış mı veya iş yeri tescil işlemi alt işverenin kendi siciline mi yoksa asıl işverenin siciline eklenen aracı kodu üzerinden mi yapılmış gibi unsurların araştırılması gerekiyor.

10. "Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı." Yani sorumuz şu; sözleşme işçilerin bireysel veya kolektif haklarını kısıtlama amacı taşıyor mu? Burada alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin bireysel veya kolektif haklarını kısıtlama amacını taşıyıp taşımadığını araştırmak için yine iki ayrı bağda ele almamız gerekir: (1) Bireysel hak kaybı ve bunun analizi, (2) kolektif hak kaybı yani sendika ve toplu iş sözleşmesi bağlamında hak kaybı ve bunun analizi.

Bireysel hak kaybı olup olmadığını öğrenebilmek için ne gibi soruları cevaplamamız gerekebilir? Alt işverenliğe geçişten sonra ücretler düşmüş mü? Fazla çalışma (mesai), yıllık izin, kıdem, ihbar tazminatı uygulamaları değişmiş mi? İşçiler aynı işte çalıştırılmalarına rağmen hak kaybı oluşmuş mu? İşçiler farklı statüye geçirilerek haklarından mahrum bırakılmış mı gibi ve benzeri soruların cevaplanması gereklidir.

Kolektif hak kaybı yani sendika ve toplu iş sözleşmesi bağlamında bir hak kaybı olup olmadığını araştırabilmek için de şu gibi soruların cevaplanması gerekir: Toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işçiler alt işverene devredilerek kapsam dışına çıkarılmış mı? Sendikal hakların kullanımında fiilen bir engelleme var mı? Alt işveren işçilerinin temsil hakkı zayıflatılmış mı? Veya alt işverenlik ilişkisi sonucu işçilerin toplu iş sözleşmesi haklarında kayıp oluşmuş mu gibi soruların cevaplanması gerekir.

Yani anlatmak istediğim şey özetle şu: Yargıtay bize 10 maddelik bir muvazaa inceleme listesi vermiş ve "bu hususların araştırılması gerekir" demiş. Ama bu 10 maddenin altında, her biri sektöre, o işletmenin yapısına, o iş yerinin uygulama sahasının prosesinin yapısına, oradaki emir komuta zincirinin yani aslında o kurumun kültürünün yapısına göre değişebilecek onlarca farklı soru doğacaktır. Bu soruların her bir tesise ve işletmeye göre biricik olduğunun, yegane olduğunun asıl işverenler tarafından tespit edilmesini ve kendi muvazaa denetimlerinin yüzeysel de olsa yapılmasını şiddetle öneriyorum.

Bölüm 10: Muvazaa Kararının Sonuçları

Bu bölümde muvazaanın sonuçlarını ele alacağız. Şimdi, muvazaa kararı verildiyse eğer şu aşamalardan geçiyoruz ve süreç bizi şuraya götürüyor: Öncelikle bir idari para cezası ile karşılaşıyoruz. Bu idari para cezası asıl işveren ve alt işveren için ayrı ayrı (2026 yılında) 302.848₺ idari para cezası. Yani hem asıl işveren hem de alt işveren ayrı ayrı 302.848₺ para cezasına çarptırılır. Akabinde hemen sözleşmenin iptali gerçekleşir. Yani tüm alt işveren işçilerinin asıl işveren işçisi sayılması ve asıl işverenin tam sorumluluğu söz konusu oluyor bu noktada. İşte benim dikkat çekmeye çalıştığım yer de aslında tam burası. Muvazaanın tespiti durumunda idari para cezaları var vesaire ama bence asıl caydırıcı unsur (hani "turbun büyüğü heybede" diye bir sözümüz var ya, bence turbun büyüğü) aslında burada. Çünkü tüm alt işveren işçilerinin asıl işveren işçisi sayılması ve asıl işverenin tam sorumluluğu kavramı, korkunç maliyetlere neden olabilecek bir kavram.

Mesela; 5 yıllık bir alt işverenlik ilişkisinde, birikmiş kıdem tazminatları, yıllık izinler vesaire gibi bütün hakların asıl işverene transfer edilmesi söz konusu olabiliyor. Sonra çalışanların tüm birikmiş hak ve alacakları asıl işverene transfer ediliyor. Sonra geçmiş haklar hesaplanıyor. Örneğin; emsal asıl işveren işçileriyle karşılaştırma yapılıyor ve tüm hak kayıplarının iadesine gidiliyor. Ne demek istiyorum? Mesela asıl işverenin işçisi 10 birim ücretle çalışıyorsa, alt işverenin işçisi 5 birim ücretle çalışıyorsa, ilk işe giriş tarihinden itibaren asıl işveren işçisi sayıldığında o iş yerindeki emsal işçiye göre bir karşılaştırma ve geçmiş hakların iadesi söz konusu oluyor. Tabii bunu SGK nezdinde de yapmamız gerekiyor çünkü geçmişe dönük bildirimler ve prim hizmet belgelerinin düzenlenmesi gibi konular gündeme geliyor.

Bir muvazaa kararının, bozulan çalışma barışı, gecikmiş siparişler, itibar kaybı ve diğer yan etkiler diyebileceğimiz (aslında ölçemeyeceğimiz ama çok büyük zararlara neden olabilecek) baz etkilerinden de bahsetmemiz gerekir.

Muvazaa ve Mevzuat

Muvazaanın sonuçlarının hukuki bağlamına değinmek istersek eğer; önce 4857 sayılı İş Kanunu'nun "İş Yerini Bildirme Yükümlülüğüne Aykırılık" başlıklı 98. maddesiyle başlamamız gerek. Bu madde bize aynen şunu söyler: "Bu kanunun 3. maddesinin 1. ve 2. fıkralarındaki iş yeri bildirme yükümlülüğüne aykırı davranan işveren veya işveren vekiline, çalıştırılan her işçi için 2026 yılı için geçerli olmak üzere 2.912 Türk Lirası; 3. maddesinin 2. fıkrasındaki iş yerini muvazaalı olarak bildiren asıl işveren ile alt işveren veya vekillerine de ayrı ayrı 2026 yılı için 302.848 Türk Lirası idari para cezası verilir."

Yine muvazaanın hukuki bağlamına değineceksek; Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin "İnceleme Sonucu Yapılacak İşlemler" başlıklı 13. maddesine de değinmemiz gerekiyor. O madde bize şunu söylüyor: "Rapora 30 iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır."

4857 sayılı İş Kanunu, bu defa "İş Yerini Bildirme" başlıklı 3. maddesinde de şu ifade yer alır: "Rapora 30 iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılır." Dolayısıyla Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 13. maddesi ile İş Kanunu'nun 3. maddesi birbirlerine atıfta bulunup aynı şeyi söylüyorlar.

Bu defa 4857 sayılı İş Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinde şu ifadeyle karşılaşıyoruz: "Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o iş yerinde çalıştırılan kimseyle alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler." 

Muvazaa ve SGK

Muvazaa kararını bir de SGK bağlamında ayrıca ele almamız gerekiyor. Şimdi SGK bağlamında konuyu üç başlık altında inceleyeceğiz:

1. İdari para cezası: Asıl işveren ve alt işveren için ayrı ayrı 302.848₺ (2026 yılı için) idari para cezası uygulanacağını söylemiştik, birinci aşama bu.

2. İkinci aşamada "İşe Giriş İşlemleri" başlığını incelememiz gerekiyor. Çünkü burada tüm alt işveren işçilerinin asıl işveren siciline geçmiş tarihle girişleri ve idari para cezaları söz konusu. Yani az önce bahsettiğimiz 2.912₺ tutarı personel sayısıyla çarparak bir geçmiş tarihli giriş idari para cezası yüküyle karşılaşacağız.

3. Üçüncü aşamada da "Prim ve Hizmet Belgeleri" konusu var. Çalışanların ödenmeyen ücretleri, eksik primleri, ücret farklarının tespiti ile kanuni faiziyle birlikte tahsili... Burada bahsettiğimiz konu şudur: Mesela alt işveren çalışanlarının primlerini eksik ödemiş olabilir, artık o çalışanlar asıl işverenin çalışanı olarak kabul edildikleri için öncelikle eksik primlerinin tamamlanması ve ödenmeyen ücretlerinin ödenmesi gerekir. Bir de ücret farklarının tespiti konusu var. Bu da az önce bahsettiğimiz gibi; alt işveren çalışanı aslında ilk işe giriş tarihinden itibaren asıl işverenin işçisi sayıldığından, asıl işverenin iş yerinde alt işveren işçisiyle emsal işi yapan işçi arasında bir hak veya ücret farkı varsa bu hakların da eşitlenmesi ve bunların SGK prim hizmet belgelerine bu ücretlerle yeniden yatırılması gerekir.

Yani muvazaa kararında; (1) geçmişe dönük SGK işe giriş bildirim işlemlerinin, (2) varsa alt işveren tarafından geçmişte ödenmeyen ücretlerle eksik gün bildirimlerinin farklarının, (3) emsal asıl işveren çalışanı ile alt işveren çalışanı arasındaki ücret farklarının ve (4) bunların kanuni faizlerinin asıl işverenden tahsili yoluna gidilecektir. (5) Bunlar da idari para cezaları ve ücret farkları ile kanuni faizler toplamından oluşacaktır.

Yaşanmış örnek olay

Konuyu yaşanmış bir olayla açıklamaya çalışalım. Ham kumaş apre, boya ve konfeksiyon işlerini bir arada yürüten bir tekstil firmamız (adı X Tekstil olsun), sipariş değişkenlikleri nedeniyle konfeksiyon işlerini bazen fabrikanın içerisinde kendi kadrosuyla, bazen de fabrika dışında ve fason firmalar aracılığıyla gerçekleştiriyordu. Yeni Genel Müdür (adı Ahmet Bey olsun), sürdürülebilir maliyet ve kalite üçgeninin verimli yönetilmediğini fark etti ve sorunu karma bir yöntemle çözmeye karar vererek bölgede faaliyet gösteren bir alt işveren firmayla anlaştı. İşler bir alt işverenlik sözleşmesine binaen fabrika içerisindeki konfeksiyon atölyesinde, ancak alt işveren tarafından yapılacaktı. Yani bir hibrit model oluşturdu.

Anlaşma ve sözleşme gereği alt işveren çalışanlarının servis, yemek, iş kıyafeti, KKD, iş sağlığı güvenliği, makine dışı ekipmanlar gibi tüm gereksinimleri alt işveren tarafından karşılanacaktı. Personellerin kıdem tazminatı, yıllık izin, resmi tatil çalışmaları, ikame çalışmaları gibi diğer tüm hakları baştan hesaplandı, sözleşmeye eklendi ve alt işverene devredildi. Yani X Tekstil, çalıştırılan personel başında aylık bir ödeme yapıyor; geriye kalan hiçbir konuda yükümlülüğü bulunmuyordu. Sözleşme üzerinde bütün sorunlar çözüldü ve sistem sorunsuz çalışıyordu.

Alt işverenlik ilişkisinin 4. senesinde tekstil sendikası fabrikada örgütlenme çalışmalarına başladı ve muvazaalı alt işverenlik ilişkisi şikayetinde bulundu. Yapılan incelemede, tesis içerisinde yürütülen konfeksiyon işlerinin (yani alt işverene devredilen işlerin) asıl iş olduğuna ve bu nedenle alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna karar verildi. Alt işverenlik sözleşmesi iptal edildi ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayıldı.

Kararla birlikte X Tekstil ansızın 120 konfeksiyon çalışanının işvereni ve tüm yükümlülüklerinin sorumlusu oldu. Alt işveren kötü niyetli davrandı ve sözleşmenin hükümsüz yani butlan sayılmasını fırsat bilerek tüm sorumluluklarını reddetti. Hemen hukukun görüşüne başvuruldu. Şirket avukatı özetle şunları söyledi: "Alt işveren çalışanları kendi taleplerinde haklılar. Yani alt işveren çalışanları artık bizim çalışanlarımız ve tüm haklarından biz sorumluyuz. Alt işverene dava açarak zararın rücuen tahsil edilmesi yoluna gidebiliriz; fakat sınırlı sermaye ile kurulmuş bir limited şirketten bunu ne kadar tahsil edebiliriz, onu da bilemiyoruz."

Ahmet Bey tabii ki tesisin işleyişinin zarar görmesini istemedi. İptal olan alt işverenlik sözleşmesi ile boşa düşen işçiler, servis sağlayıcı, yemek şirketi, iş kıyafeti tedarikçisi, OSGB firması gibi bütün taraflarla derhal görüşülerek istihdam sürdürülebilirliğinin ve sürekliliğinin sağlanması talimatını verdi. Alt işverenin tedarikçilere olan mevcut tüm borçlarını ve yeni alımların sorumluluklarını X Tekstil üstlendi. Alt işverenin 2 aydır ödemeye yanaşmadığı maaşlar X Tekstil tarafından ödendi. SGK bildirimleri ve diğer prim ödemeleri X Tekstil tarafından karşılandı. Birikmiş kıdem tazminatları ve kullanılmamış yıllık izinler gibi yıllara sari haklar X Tekstil yükümlülüğüne geçmiş oldu.

Yönetim kurulu acilen toplandı ve Ahmet Bey'den yaşanan durumun bilançosu hakkında bilgi istendi. Şimdi 120 kişilik bir muvazaa kararının bilançosunu açıklıyorum:

1. İş akışında yaşanan sorunlar ve yetiştirilemeyen siparişler (ölçülemeyen tutarlar).
2. Ödenmemiş 2 aylık maaşlar karşılığı 240 brüt ücret.
3. Birikmiş 4 yıllık kıdem tazminatı karşılığı 480 brüt ücret.
4. Kullanılmamış yıllık izinler karşılığı 120 brüt ücret.
5. Tedarikçilere ödenen alt işveren borçları.
6. Yargılama giderleri ve idari para cezaları.
7. Bozulan iş barışı, itibar kaybı, motivasyonel kayıplar ve bunların ölçülemez baz etkileri.

Dolayısıyla anlatmaya çalıştığım şey aslında bu. Muvazaa kararlarında tabii ki idari para cezalarıyla, tabii ki geçmişe dönük bazı yükümlülüklerle, prim ve hizmet belgelerinin yeniden düzenlenmesiyle veya bazı kanuni faizlerle cezalandırılırız. Fakat alt işveren çalışanlarının ilk işe giriş tarihinden itibaren asıl işveren sayılması konusu, muvazaanın altında yatan en büyük risktir. Dolayısıyla bu konuya özellikle dikkat edilmesi gerekiyor.

Bölüm 11: Aksiyon Planı Önerisi

Evet, 10 maddede bazı konulardan bahsettik. Peki bunları nasıl çözmemiz gerekiyor? Yani bir aksiyon planı önerimiz var mı? Tabii ki var. En azından biz ne yaptığımızı açıklayabiliriz. Önce bir iç denetim yapmamız yani kendi iç denetim ekibimizi kurarak kendi tesisimizi denetlememiz gerektiğini düşünüyorum. 

1. Önce iç denetim konusuna bir değinelim. Bir İç Denetim Kontrol Listesi hazırlanmasını öneriyorum ben. Bunun, Yargıtay'ın 10 maddesi rehberliğinde, yani yukarıda paylaştığımız Yargıtay'ın muvazaaya yönelik araştırmalarda dikkat edilmesi gereken hususlar başlığı altında verdiği 10 madde rehberliğinde hazırlanmış bir kontrol listesi olmasına dikkat etmek gerekiyor. Ayrıca bunu geniş bir katılımla yapmamız çok önemli. Yani bir kişiye bu görevi verip "sen git Yargıtayın 10 maddesi rehberliğinde bunları bize raporla" demek çok doğru gelmiyor. Çünkü bir iş yerinin içerisinde, uzmanlığı tam olarak bu alan olmayan birisi (farklı alanlarda uzman olsa bile) bu konuyu bu kadar geniş kapsamda ele alıp raporlama yapamayacaktır ve doğru tespitlerde bulunamayacaktır diye düşünüyorum. Dolayısıyla bunu geniş katılımlı bir komisyon eliyle gerçekleştirmek çok daha doğru olacaktır.

2. İkinci olarak ise bir denetim ekibi kurulmasını öneririm. Amaca uygun yeterlilikteki kişilerin katılımıyla bir ekip oluşturulmasını, bu 10 madde ile birlikte ele aldığımız hususların iyileştirilmesi ve denetlenmesi görevini de bu ekibin yürütmesini öneririm. 

3. Bu defa alt işveren denetim listelerinin oluşturulmasını (yani alt işverenlerin hukuki, yönetsel, teknik ve finansal yeterliliklerinin araştırılmasını ve takip edilmesini) şiddetle öneririm.

4. Bir diğer önerim; asıl iş & yardımcı iş & anahtar teslim iş & uzmanlık gerektiren asıl iş ayrımlarıının yapılması. Bunun son derece önemli olduğunu düşünüyorum. Dolayısıyla asıl işlerde çalışan alt işverenlerin tespiti ve bütün görev tanımlarının o tesis özelinde çıkartılması gerekiyor. Bu başlıkta ne demek istiyorum? Tesise girdik ve o tesis içerisinde gerek asıl işveren gerek alt işveren işçisi olarak çalışan örneğin 300 personelimiz var. Bu 300 personelin her birinin görev tanımlarını yaptıkları iş bazında yaparak, sonra o işlerin asıl iş kapsamına mı, yardımcı iş kapsamına mı, anahtar teslim iş kapsamına mı, uzmanlık gerektiren asıl iş kapsamına mı girdiğini listelemek gerekiyor. Dolayısıyla bu ayrımı yaptıktan sonra çok daha doğru sözleşmeler inşa etmenin önündeki ilk engeli aşmış oluyoruz.

5. Bir sonraki önerim "koordinasyon ve denetim sınırlarının tespit edilmesi" olur. Yani hangi bölüm, hangi ekip, hangi süreç?.. Bunların bir anlamsal bütünlük içerisinde ifade edilmesi gerekiyor. Ne demek istiyorum? Konuyu; "Bu alt işveren firmamız, çalışanları ile birlikte bu bölümde, bu ekiple, bu süreç içerisinde hizmet vermektedir" şeklinde, "koordinasyon ve denetim sınırları dahilinde" yeniden tanımlamak gerekiyor. Dolayısıyla bunun yapılmasını da öneririm.

6. Dokümantasyonun kontrolünü ve inşasını şiddetle tavsiye ediyorum. Çünkü uygulama sahasında sıklıkla gördüğümüz şeylerden bir tanesi şu: Alt işveren çalışanı bir kazaya karışabiliyor veya bir disiplinsizlikte bulunabiliyor. Tutanaklar veya cezai müeyiddeler, asıl işverenin yöneticileri tarafından imzalanabiliyor hatta bazı belgelere asıl işverenin kaşesi bile basılabiliyor. Bunlar aslında orada "denetim ve koordinasyon" sınırının dışına çıkıldığını, asıl işverenin alt işveren işçisine karşı işveren gibi davrandığını gösteren şeyler. Dolayısıyla bütün dokümantasyonun kontrol edilmesi ve baştan aşağı alt işveren çalışanları için ayrı, asıl işveren çalışanları için ayrı dokümantasyonun hazırlanması gerekiyor. Yani bütün iç yönetmelikleri, iş emirlerini ve diğer dokümantasyonu gözden geçirmeliyiz.

7. Aksiyon planının bir diğer başlığı iç denetim sonrasında yapılandırma ile ilgili. Burada fiziki konumlandırma ve bölümlendirme haritalaması yapılması gerektiğini düşünüyorum ben. Yani alt işverenin o tesisin prosesi içerisindeki fiziki konumunun yapılandırılmasından bahsediyorum.

8. Bir diğer konu "emir komuta zincirinin kontrol edilmesi" ve/veya "inşa edilmesi" konusu. Yani kim kime emir veriyor? Asıl işveren yöneticileri alt işveren çalışanlarına emir veya talimatta bulunuyor mu? Bunların kontrolü, yapılandırılması ve tüm dokümantasyonla birlikte (az önce bahsettiğimiz gibi) gözden geçirilmesi gerekiyor.

9. Bir iç muvazaa denetimi yani yargıtayın 10 maddesi ve tüm alt başlıkları ile birlikte, kapsamlı bir iç Muvazaa Denetimi Listesi oluşturulması ve bu denetimin gerçekleştirilmesi gerektiğini düşünüyorum.

10. Ardından biçimsel manzaranın kontrolü ve inşası konusu var. Yani anlamsal bir bütünlük içerisinde, o alt işverenlik ilişkisinin hangi nedenle, hangi firmayla, hangi işçilerle, hangi şekilde yapıldığını, hangi sözleşmeyle imza altına alındığını vb. konuları anlamsal bir bütünlük içinde, bütün psikolojik delilleriyle birlikte somutlaştırmamız gerektiğini düşünüyorum. Birazdan bununla ilgili bir somut örnekten de bahsedeceğim.

11. Ardından bir "Revizyon ve Yapılandırma Planı" yapmak gerekiyor. Yani bu iç denetimin sonuçları rehberliğinde, sürekli bir iyileştirme içeren ve hataların düzeltildiği bir sürecin başlangıcından bahsediyorum. Burada iki farklı öneride bulunacağım.

A. Bunlardan bir tanesi az önce de bahsettiğim kanıtlar ve anlamsal bütünlüğün inşası ile ilgili. Benim burada kullandığım yöntem şu: Eğer bir gün bir bilir kişi o tesise gelip bir muvazaa incelemesinde bulunacaksa, hangi hususlara dikkat edeceğine bakılarak hazırlanmış olan bir Bilgilendirme Kataloğu'nun, yani o alt işverenlik projesinin o asıl işverenin iş yerindeki bütün bilgilerini içeren bir kataloğun, henüz bilirkişi veya iş müfettişi oraya helmeden hazırlanması ve geldiğinde önüne konulması. Bence bu, bütün kanıtların ve anlamsal bütünlüğünün inşası için son derece önemli ve faydalı olacaktır. Peki, bu kanıtlar ve anlamsal bütünlüğün inşasında kullanacağımız bu raporun veya bu belgenin içinde neler olabilir? Genellikle bilirkişilerin baktığı hususlar şunlar: Sözleşmeler (yani altışverenlik sözleşmesi), çalışanların görev tanımları, hangi bölümlerde çalıştıkları, alt işverenle ilgili bütün bilgiler... Aslında, muvazaa denetiminde alt işveren ve işçileri ile ilgili karşılaşabileceğimiz bütün denetim unsurlarının, henüz baştan cevaplanarak bu kataloğun içine konulması gerektiğini düşünüyorum ki, hem bilir kişi hangi personelin ne iş yaptığını kağıt üzerinde araştırabilsin hem de sahaya çıktığında ona bir anlamsal bütünlük sunmuş olabilelim.

Bu dokümanı biraz daha açmak istiyorum. Mesela "sonuçların somutlaştırılması" gerekiyor (ani alt işverenlik projesi bilgilendirme kataloğu hazırlamamız gerekiyor) dedik. Burada dokümantasyonların da sunumu önemli. Sözleşmeler, protokoller veya iç yönetmelikler gibi dokümanlarımızı da bu çalışmaya eklemeliyiz. Layout sunumu da yapmalıyız; alt işveren çalışanlarının o tesis içerisindeki fiziki konumlarını bir layout üzerinden (yani kuş bakışı bir tesis haritası üzerinden) işaretlememiz de çok doğru bir yöntemdir. O zaman bilirkişi şunu yapabilir; görsele bakabilir ve "bir numarada demek ki hurda bölümünde çalışan personeller var, ben gidip şimdi hurda bölümündeki personeller orada mı değil mi ve o işi yapıyor mu kontrol etmek istiyorum" diyebilir. Akabinde yine bu katalogda görev tanımlarının kesinlikle yer alması gerekiyor. Yani alt işveren çalışanlarının görev tanımları yapılmalı ve yardımcı iş sınıfında ya da anahtar teslim iş sınıfındaysa onun da açıklaması orada bulunmalıdır. 

Bir de; "koordinasyon ve denetim sorumlularının" belirlenerek o dokümana eklenmesi gerektiğini düşünüyorum. O zaman şöyle bir şeyle karşılaşırız: "Alt işveren çalışanlarından sorumlu amirlerimiz bunlardır, denetim ve koordinasyondan da bunlar sorumludur" demiş oluruz. Bilirkişi sahaya çıkıp personele "siz kimden bazı talimatları alıyorsunuz veya iletişim kuruyorsunuz" dediğinde bu isimlerle karşılaştığında, bilirkişinin muhtemel yaklaşımı "burası düzenli bir yer, denetim ve koordinasyon sorumluları belli, personeller de zaten aynı kişilerin ismini vererek bunu doğruladılar" şeklinde olacaktır. Bir de alt işveren firmanın künye bilgilerini oraya eklemek gerekiyor. Yani alt işveren firmanın bütün ticari bilgileri, referansları, fatura bilgileri, hangi odaya kayıtlıysa onların bilgilerini de eklemek gerekiyor. Bunu yaptığımızda biz bu katalog ile, muvazaa incelemesi için iş yerine gelen bilirkişiye "siz bunları incelemeye gelmiştiniz, biz zaten bu konuları takip ediyoruz ve bunları anlamsal bütünlük içerisinde sizin önünüze peşinen koyuyoruz" demiş oluruz. Dolayısıyla bu çalışmanın çok sağlıklı olduğunu ve her işletmenin bunu yapması gerektiğini düşünüyorum.

Sonuç ve Bağlama Dair Genel Model Önerisi

Doğru ilişki türünün ve sözleşmenin tespiti başlığıyla yola çıktık aslında. Yani hangi sözleşmeyi kullanmamız gerekiyor? Alt işverenlik sözleşmelerinde eser sözleşmesi mi? Hizmet alım sözleşmesi mi? Altışverenlik sözleşmesi mi? Bayağı da konuştuk üzerine ve 11 bölümde bunu anlatmaya çalıştık. Benim son önerim ise şu olacak ve bir model önerisinde bulunmak istiyorum, asıl işverenlere ve işini alt işverene devretmek isteyen diğer işverenlere. Bence öyle bir çalışma yapılmalı ki (buna bir rapor, doküman veya katalog diyebiliriz):

(1) Önce o iş yerindeki tüm iş tanımlarının yapılması ve sınıflandırılması gerekiyor. Yani asıl iş, yardımcı iş ve anahtar teslim iş ayrımlarının o tesis özelinde yapılması gerekiyor.

(2) Devamında çalışan tanımlarının yapılması ve sınıflandırılması gerekiyor. Yani bütün çalışanların hem unvanlarını hem görev tanımlarını o çalışmaya yazmamız gerekiyor. Bunu yaptığımızda elimizde hem "iş tanımları" hem de "işçi tanımları" oluyor.

(3) Devamında personel sayıları, vasıfları, bunlarla ilgili öngörülen ücretler (yani piyasa şartlarında hangi ücretlerle bu işi yaptırabiliriz) gibi konuların da araştırılıp bu rapora eklenmesi gerekiyor. Vasıf Bazlı Piyasa Analizi & Mevcut Maliyet Karşılaştırması yapabilmemiz için (yani bir işi alt işverene devredersek ek maliyetle mi karşılaşacağız yoksa acaba bir tasarruf imkanı da mevcut mudur, bunun karşılaştırmasını yapabilmek için) gereken verileri de, hazır bu çalışmayı yaparken göz önünde bulundurabiliriz.

(4) Aynı zamanda bu çalışmanın gelişmesi için İş Gücü Dalgalanmaları ve Ek İş Gücü İhtiyacı gibi konularara da bakmamız gerekiyor. Bu da mikro bazlı değişimlerin tespitiyle yeni çalışma modeli önerilerini gerektirebiliyor. Ne demek istiyorum? Mesela bizim çalıştığımız bazı firmalarda analizlerimizi yaparken cevaplarla karşılaşıyoruz: Soru: "Bu bölümde kaç kişi çalışıyor?" Cevap: "Bu bölümde bazen 10 bazen 14 kişi çalışıyoruz." Burada değişken bir iş gücü tespitinde bulunmuş oluyoruz. Eğer tesis içerisinde değişken iş gücü ihtiyacı olan bölümler fazlaysa, bu araştırmanın sonunda biz aslında o iş yerinin iş gücü ihtiyacının örneğin; 200 ile 240 arasında değiştiğini öğreniyoruz. Dolayısıyla buradaki o 40 kişilik değişen iş gücü ihtiyacının nasıl yönetildiği konusu önem kazanıyor. Çünkü bunu çözmenin çok farklı yöntemleri var. Eğer o iş yerinde farklı iş gücü modellerini uygulamıyorlarsa yaptıkları şey şu olmalı: (a) Ya 200 kişiyle çalışıyorlar ve +40 kişiye ihtiyaç olduğunda mesai çalışması yapıyorlar. (Bu %50 zamlı ve düşük performanslı bir iş gücü demektir.) (b) Ya 240 kişiyle çalışıyorlar ama ihtiyaç 200'e düştüğünde personeller daha az çalışıyorlar. (Bu verim düşüklüğü anlamına gelir.) (c) Ya 240'la 200'ün ortasında (örneğin; 220 gibi) bir sayıda çalışıyorlar, ihtiyaç 220'nin altına indiğinde daha az çalışma, üstüne çıktığında mesai yoğun bir çalışma modeline gidiyorlar. (d) Ya da aslında hiç kimsenin yapmak istemediği dönemsel iş gücünden istifade etmeye çalışıyorlar. Örneğin; yaz döneminde bir ay boyunca işiniz artıyorsa ve ihtiyacınız sadece o döneme özelse, ona özel teknikler geliştirmek (yani mevsimlik işçilik) gibi. Fakat biz şunu yapıyoruz: Eğer bu tespitimizde (yani 200 ile 240 aralığındaki gibi) %20 ve üzerinde bir iş gücü dalgalanması söz konusuysa, burada artık part-time, çağrı üzerine çalışma gibi farklı kısmi çalışma modellerinden faydalanma şansı doğacaktır. Muhtemelen çok daha verimli bir çalışma modeli o alanda sizi bekliyor olabilir. Dolayısıyla, eğer böyle kapsamlı bir çalışma yapılacaksa, iş gücü dalgalanmalarının bu minvalde tespit edilmesinin doğru olduğunu düşünüyorum.

(5) Ayrıca ek fırsatların da tespit edilmesi gerekir. Neden mi? Alt işverene devredilerek avantaj sağlanabilecek ek işler olabilir. Yani alt işveren bazı işleri sizden daha ucuza veya daha verimli bir şekilde yapabilir. Bunu nasıl örneklendirelim? Mesela kendi tesisinizde palet tamir işi yapıyorsunuz ve orada iki asgari ücretli personel çalıştırıyorsunuz diyelim. İki kişi, kişi başına günde 100 palet tamir ediyorlar ve günlük 200 palet alıyorsunuz. Bir alt işveren (daha önce bu gibi konularda bir tecrübesi varsa) orada mini bir yatırımla küçük bir marangaz atölyesi kurarak ve havalı tabanca sistemlerine vb. geçerek, tek bir kişiyle, bir günde iki kişinin yaptığı 200 sayısının üstünde üretim yapabilir. Bu da aslında palet başına tamir maliyetinizi düşürebilir. Tesislerin içerisinde bunun gibi sayısız örnekler ve fırsatlar vardır. Dolayısıyla bu ek fırsatların tespitini de bu araştırma kapsamında raporlamanın faydalı olacağını düşünüyorum.

Neticede bu modeli uyguladığımızda; asıl işlerimizi, yardımcı işlerimizi ve anahtar teslim işlerimizi tanımlamış oluruz. Bütün çalışanlarımızın görev tanımlarını, hangi iş sınıfına girdiklerini ve unvanlarını tanımlamış oluruz. Bütün personel sayıları, vasıfları ve öngörülen ücretlerle ilgili fikrimiz olur. İş gücü dalgalanmalarını nasıl yöneteceğimizle ilgili bir fikrimiz olur ve ek fırsatlar gözümüze çarpabilir. Bunu yaptıktan sonra o işleri uygun teknik şartnamelerle alt işverene mi devretmek istiyoruz, kendimiz mi yapmak istiyoruz, hangi sözleşmeyi kullanmamız gerekiyor gibi bütün soruların cevaplarını bu çalışmanın içinde bulacaksınız.

11 bölüm. Çok konuştuk... Bir kapanış konuşması ister mi acaba burada? :) Kapanış konuşması demeyelim de şunu söyleyelim: Alt işverenlik ilişkisi gerçekten çok karmaşık bir ilişki ve açıkçası ülkemizde mevzuatı çok sağlıklı değil. Uygulama sahasında da çok fazla yanlış uygulama görüyoruz. Özellikle hizmet alım sözleşmesi ve eser sözleşmesi kapsamındaki sözleşmelerde müthiş sorunlar, müthiş hatalar var. Benim kendi şahsi tecrübem bana şunu söylüyor: "Bugün en güvenilir olduğunu düşündüğümüz firmaların bile içerisinde bir muvazaa denetimi yapılsa, aslında altışverenlik ilişkilerinin çok çok yüksek bir oranının muvazaalı olduğu kararı verilecektir." Zaten muvazaa incelemesi yapılıp da muvazaa kararı verilmeyen ve verilen olayları karşılaştırdığımızda, sayısal olarak muvazaa kararlarının aslında hiç de azımsanmayacak seviyede olduğunu görüyoruz. Umarım bu video serisi asıl işverenlere de, alt işverenlere de, onların çalışanlarına da faydalı olacaktır. Biraz uzun bir seri oldu ama 11 ayrı videoda ve bunları bir oynatma listesi içerisinde paylaşalım. Herkes kendi ilgilendiği alanla ilgili bilgiyi bulsun.