Alt işverenlikte "müteselsil (birlikte) sorumluluk" ilkesi

Bu sayfada yer alan tüm yazılı bilgilere aşağıdaki videodan ulaşabilirsiniz.

Alt işverenlik sohbetleri (Videodan dikte edilmiştir.)

Alt işverenlikte "müteselsil (birlikte) sorumluluk" ilkesi | Asıl işverenin sorumlulukları 

Soru: Alt işverenlikte “müteselsil sorumluluk” kavramını kanunlarda, yönetmeliklerde veya mahkeme kararlarında sürekli olarak görüyoruz. Alt işverenlik bağlamında müteselsil sorumluluk ne demektir? Bu konuyu nasıl açabiliriz?

“Müteselsil” kelimesi etimolojik olarak Arapça kökenlidir ve “zincirleme, takip eden” anlamlarına gelir. Hukuki anlamda ise müteselsil sorumluluğu “bir sözleşmenin tüm taraflarının borç veya zararın tamamının ödenmesi yükümlülüğünü hem birlikte hem de tek başlarına üstlenmeleri” şeklinde ifade edebiliriz.

Öncelikle mevzuatta bu tanımı veya müteselsil sorumluluğu içeren maddelere değinelim ve sonra devam edelim.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi:

“Bu ilişkide asıl işveren, alt işveren işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur.”

Şimdi, bu bize şunu söylüyor: Alt işverenin hemen hemen her şeyinden asıl işveren de sorumludur. Yani birlikte (müteselsilen) sorumludur.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 10. maddesinde de aslında biraz önce okuduğumuz bu maddenin tekrarı vardır:

“Kanunun (yani 4857 sayılı İş Kanunu’nun) 2. maddesinde yer alan; ‘Asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işverenle birlikte sorumlu olacağı’ hususlarına yer verilir.”

Şimdi, bizim bu maddeden veya bu maddelerden net olarak çıkarmamız gereken şey aslında şudur: Alt işverenin kendi işçilerine karşı tüm iş mevzuatı yükümlülüklerinden asıl işveren de sorumludur. Yani alt işveren, çalışanlarının maaşını ödemezse, yıllık izinlerini kullandırmazsa veya diğer haklarını teslim etmezse, kanun bize asıl işverenin de müteselsilen (yani birlikte) sorumlu olduğunu söylüyor.

Moderatör: Peki, kanunda bahsi geçen “birlikte sorumludur” ifadesinden ne anlamalıyız? Mesela bir işçinin hakkı ödenmedi ise bu hakkın yarısını alt işveren, yarısını asıl işveren mi ödeyecek? Yani “birlikte” kelimesinin uygulamadaki karşılığı nedir?

Şimdi, alt işveren – asıl işveren uyuşmazlıklarını konu alan mahkeme kararlarında genellikle borcun tek bir tutar olarak belirlendiğini ve “taraflardan müteselsilen tahsiline” ifadesinin yer aldığını görüyoruz. Ancak bu tanıma göre, müteselsil sorumlulukta yani birlikte sorumlulukta her bir borçlu borcun tamamından sorumludur.

(Örnek) Şöyle bir uygulama sahası örneğiyle anlatmaya çalışalım:

Bir alt işveren çalışanı, haklarının ödenmediği iddiasıyla bir dava açtı. Mahkeme ise borcun 100.000₺ olduğuna ve işçilik alacaklarının “alt işverenden ve asıl işverenden müteselsilen tahsiline” karar verdi. Şimdi, bu mahkeme kararını bir üst mahkemeye (istinafa veya temyize) götürmek istediğimiz zaman uygulama sırasında neler yaşıyoruz, onun aşamalarından bahsedeceğim. Bir aşaması da bu müteselsil sorumlulukla ilgili bize çok güzel bir uygulama sahası örneği olacak.

- Öncelikle, böyle bir kararı istinafa götürmek istediğimiz zaman, kararı veren birinci derece mahkemesine “tehiri icra talepli” bir istinaf dilekçesi veriyoruz. Yani “icranın ertelenmesi talebi” ifadesinin yer aldığı bir dilekçe.

- Mahkeme bu istinaf dilekçesine cevaben bize “derkenar” adı verilen ve kararın istinaf veya temyiz edildiğini gösteren bir belge veriyor.

- Derkenar belgesini alıyoruz, icra müdürlüğüne teslim ediyoruz ve icra müdürlüğü tarafından kapak hesabı (yani toplam borç tutarı hesabı) yapılarak bu tutarın nakden veya teminat mektubu ile teminat altına alınması isteniyor.

İcra dairesi bizden bu teminat bedelini yatırmamızı isterken “borcun tamamı 100.000₺, siz birlikte (yani müteselsilen) sorumlusunuz, asıl işveren 50.000₺ - alt işveren 50.000₺ teminat getirsin” demiyor. İkimizden de ayrı ayrı (hem asıl işverenden hem alt işverenden) 100.000₺’lik teminatı yatırmamızı istiyor. Bu bizim çok güzel bir uygulama sahası örneğimizdir.

Bu konuya devam ederiz ama en azından bu istinaf sürecinin adımlarını da tamamlayalım. Bazı arkadaşlar bunu merak ediyor olabilirler.

- Teminatın yatırılmasını takiben icra dairesinden “mehil vesikası” adı verilen (bir tehiri icra kararı getirilmesi için maksimum süreyi ifade eden) bir belge daha alıyoruz.

- Sonra mehil vesikasındaki süre içerisinde mahkemeden tehiri icra kararı çıkıyoruz ve icra dairesine götürüyoruz.

Yani bu adımlardan geçtikten sonra karar icraya konulmuyor ve kesinleşmesi bekleniyor.

Şimdi, bu adımların içerisinde icra dairesinin borcun tamamı kadarını iki taraftan da teminat altına almak istemesi, müteselsil sorumluluğun sahadaki uygulamasına çok güzel bir örnek bence. Yani tekrar edelim: 100.000₺ tutarındaki bir borcun müteselsilen sorumlu olan iki tarafından, “yarısını siz, yarısını siz karşılayın” şeklinde değil, “tamamını siz, tamamını siz teminat altına alın” şeklinde bir uygulaması var.

Moderatör: Peki, alt işveren bu borcu ödemeyi reddederse veya teminat bedelini yatırmazsa ya da icra takibine rağmen ödeme yapmazsa ne olur? Yani işçi hakkını kimden tahsil edebilir?

Zaten kanun koyucunun sağlamaya çalıştığı şey de bu: “Sorumlusu kim olursa olsun işçinin alacağının garanti altına alınması.”

Diyelim ki alt işveren bu borcu ödemekten kaçınıyor ve bir şekilde kaçınmayı başardı. Bu durumda borcun tamamını asıl işveren öder, bir şekilde ödetir.

Bu noktada çok önemli bir hususun altını çizmemiz gerekiyor bence. Şimdi şöyle düşünelim: Ülkemizdeki şirket yapıları, özellikle de alt işveren şirketlerin yapıları, sermayesi ve sorumluluğu sınırlı şirketler şeklinde. Bugün, yani 2025 yılında, 50.000₺ sermayeyle bir limited şirket kurulabiliyor ve ortaklar sadece şirketin mal varlığıyla ve bu sermayeyle (yani 50.000₺ ile) sorumlu oluyor.

Şimdi senaryomuzu devam ettirelim, diyelim ki alt işveren kaçındı, ödemedi ve alt işveren hakkında icra takibi başladı. Alt işveren iyi niyetli değilse, şirketinin üzerine herhangi bir mal varlığı (araç, taşınmaz vb.) yoksa, sadece sermayesi kadar, yani 50.000₺ kadar tutarla onu cezalandırabiliyoruz. Dolayısıyla iş yine dönüp dolaşıp asıl işverene kilitleniyor.

Bir öneride bulunmamız gerekirse; itibarlı ve sermayesi ile mal varlığı güçlü şirketlerden hizmet almak bu riskleri minimize etmek açısından faydalı olacaktır.

Yine bu noktada, bir de tespitte bulunmamız gerekiyor. Günümüzde mevcut alt işverenlik ilişkilerinin tümü mevzuat gereği müteselsil (yani birlikte) sorumluluk ilkesine tabidir. Ancak asıl işveren firmaların yaygın davranış biçimleri incelendiğinde, uygulama sahasında görüyoruz ki, bu ilke tam anlamıyla kavranamamış. İşin doğası gereği bir alt işverenlik ilişkisinin hükmedeni asıl işverendir ve genellikle kuralları asıl işveren belirler. Ülkemizdeki alt işverenlik sözleşmelerinin tamamına yakını, asıl işverenin tüm yükümlülükleri alt işverenin üzerine yüklemeye çalıştığı tek taraflı sözleşmelerden oluşur. Bu sözleşmelerin ortak özelliği, alt işveren çalışanlarının kıdem tazminatları, ihbar tazminatları, iş kazasının olası tazminatları, dava sonucu oluşabilecek ödemeler veya diğer tazminatlar gibi hemen tüm olası yükümlülüklerin alt işverene yüklenmiş olmasıdır. Alt işverenlerin çoğu yeterli bilgiye, tecrübeye ve risk yönetimi becerilerine sahip olmadıkları (ve dürüst olmak gerekirse, genellikle işi alabilmenin tek yolu dayatılan sözleşmeye katlanmak olduğu) için bu tek taraflı sözleşmeleri kabul ederler.

Bu sözleşme türü kâğıt üzerinde asıl işvereni tüm risklerden koruyor gibi görünebilir ancak içerdiği 2 büyük tehdit unsuru nedeniyle bence aslında tam tersi bir etki yaratma potansiyeline sahiptir. Bu 2 etki şunlardır: (1) asıl işverenin alt işverene bakışı ve (2) sahte korunma algısı nedeniyle sürekli ve kasten şişirilen risk balonu. Şimdi bu 2 maddeyi açıklamaya çalışalım.

1- Asıl işverenin alt işverene bakışı

Burada kastettiğimiz şey tabii ki şu: Bence verimli ve sürdürülebilir bir alt işverenlik ilişkisi inşa etmenin yolu, tarafların tüm hak ve yükümlülükleri adaletli biçimde paylaştığı ve birbirlerini koruyup geliştirdiği iyi niyetli bir çalışma habitatı oluşturmaktan geçer. Tüm risklerin alt işverene yüklenmeye çalışıldığı bir ilişkide, alt işverenin saygı değer bir tedarikçi veya çözüm ortağı olarak görülmeyeceği gayet açık. Bu tür ilişkilerde alt işveren daha ziyade tüm risklerin üzerine yüklendiği ve durumun farkında bile olmayan bilgisiz bir günah keçisi olarak görülür. Bu bakış açısı çok tehlikelidir ve çok sayıda tehdit unsuruna zemin hazırlar. Müteselsil sorumluluk ilkesi gereği bu tehditlerin tümünün asıl işvereni bağladığı kesinlikle gözden kaçırılmamalı.

(Örnek) Şimdi bu bahsettiğimiz maddeyi yaşanmış bir örnekle açıklamaya çalışalım. Bizzat tanıdığım ve alt işverenlik konusunda tecrübeli bir insan kaynakları yöneticisi, yeni firmasında işe başladıktan bir süre sonra mevcut alt işveren firmanın yanlış uygulamalar yaptığını fark ediyor. Mevcut vardiya düzeninde işçiler haftada 50 saat çalışıyorlar ancak 45 saati aşan çalışmalar için mesai ödemesi yapılmıyor ve vardiya döngüleri mevzuatın tarif ettiği hafta tatili koşullarını sağlamıyor. Bu durumu üst yönetime bildiriyor ve üst yönetimden şu cevabı alıyor: “Alt işverenin bu çalışma düzeni işimize geliyor çünkü çalışan başına haftada en az 5 saat maliyetsiz iş gücü elde ediyoruz. Sözleşme gereği tüm sorumluluk alt işverenin üzerinde olduğu için yaptığı yanlışlar da onu bağlar ve bizi ilgilendirmez.” Yani tabiri caizse; suyu bulandırma, eğer bu maliyetleri alt işverenin önüne koyarsak, o da fatura olarak bizim önümüze koyar.

Bunun gibi birkaç söylemle daha karşılaşınca, artık alt işverenle ve alt işveren çalışanlarıyla ilgili bu tür konuları denetim mekanizmasının dışına çıkarıyor ve ilgilenmiyor. Bir süre sonra bir şey fark ediyor: Aslında bu durum kendisinden önce de sonra da, tesiste bir “taşeronlar ile kadrolular” çekişmesine neden olmuş ve çalışma huzurunu ve barışını ciddi şekilde bozmuş.

Bu ortamdan rahatsızlık duyan bir alt işveren çalışanı, bu insan kaynakları uzmanımızın yanına gelip “aslında fazla çalıştığını ve mesaisini alamadığını, alt işverenle konuştuğunu ama alt işverenin bir şey yapmadığını, bu konuda ne yapılabileceğini” soruyor. Aldığı cevap tabii ki; “bu konuyu alt işverenle konuşman gerekiyor, sen bizim çalışanımız değilsin, senin işverenin alt işverendir, hukuki veya farklı bir talebin varsa alt işverenle görüşmelisin” şeklinde oluyor.

Bu alt işveren çalışanı, “fazla çalışma yaptığı halde mesai ücretinin ödenmediği, hafta tatilinin mevzuata uygun kullandırılmadığı ve bu nedenle işten ayrıldığını” bildiren bir dava açarak işi bırakıyor. Dava süreci sonunda mahkeme, bizim defaatle ve bu videoda da bahsetmiş olduğumuz, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesi ile Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 10. maddesine dayandırdığı kararında; “ilk işe giriş tarihinden itibaren 4 yıllık çalışma süresi boyunca eksik ödenen fazla çalışma ücretleri ve kullandırılmayan hafta tatilleri bedellerinin, faizleriyle birlikte alt işverenden ve asıl işverenden müteselsilen tahsil edilmesine” hükmediyor.

Bu kararı takiben diğer alt işveren çalışanları da (tabiri caizse mevzuya uyanıyorlar ve) hepsi aynı yolu izliyorlar. Alt işveren firma işi bırakarak sırra kadem basıyor ve asıl işveren firma 100’ün üzerinde alt işveren çalışanının yıllara yaygın alacaklarını ödemek zorunda kalıyor.

Bu noktada bir şey söylemem gerekirse şunu söyleyebilirim: “Sorumluluğu devretmek” tamam... “Hata kime ait” peki… Hepsini araştıralım ama özetle şunu söyleyebiliriz: Siz alt işvereni günah keçisi ilan edebilirsiniz ama cezayı keçi değil, çoban öder.

2- Sahte korunma algısı nedeniyle sürekli ve kasten şişirilen risk balonu

Müteselsil sorumluluk ilkesinin görmezden gelinmesi ve tüm risklerin alt işverene yüklenerek yükümlülüklerden muaf olunduğu yanılgısı, sahte bir koruma balonu oluşturur ve normal şartlarda alınmayacak risklerin alınmasına neden olur. Ben bunu tarif etmek için balon veya küme metaforunu kullanıyorum. Daha önceki videolarda da rastlamış olabilirler arkadaşlar fakat tekrarlamakta fayda var.

Şimdi, bir tarafta asıl işverenin bir çalışan grubu ve sorumluluk (risk) alanı var. Diğer tarafta da alt işverenin çalışanları ve onun sorumluluk (risk) alanı var. Biz eğer alt işverenin ve çalışanlarının risk alanını kendimizden bağımsız görürsek (yani müteselsil sorumluluk ilkesini görmezden gelirsek) ne yaparız? Tesis içerisindeki bütün riskleri alt işverenin havuzuna (kümesine) dahil etmeye çalışırız. Alt işverenin kümesine dahil ederiz, alt işverenin sorunları büyür, alt işverenin huzursuzluğu da büyür, alt işveren çalışanlarının mutsuzluğu da büyür. Ama burada asıl büyüyen şey, asıl işverenin üzerinde oluşan risktir. Eğer biz bunu bilmiyorsak, sürekli ve kasten (yani üzerimize almak istemediğimiz riskleri bile) kasıtlı bir şekilde alt işverenin kümesine yükleyebiliriz.

Buradaki yaygın genel hata şudur: Aslında asıl işverenin sorumluluk ve risk kümesiyle, alt işverenin sorumluluk ve risk kümesi iki ayrı küme değildir. Asıl işverenin risk kümesi, alt işverenin kümesini kapsar. Dolayısıyla asıl işverenin alt işverene yüklediği bütün riskler aslında zaten kendisinin de taşımış olduğu risklerdir.

(Örnek) Şimdi bunu da yaşanmış bir örnekle açıklamaya çalışalım. Bir bakım şefi, fabrika sınırları içerisinde bulunan ve yıkılması gereken eski bir deponun yıkıma hazırlanması işiyle görevlendiriliyor. Bunun için bina içerisinde bulunan buhar borularının kesilerek binadan çıkarılması gerekiyor. Yani eski bir binamız var, A noktasından başlayıp B noktasından çıkan (yani binanın içinden geçen) bir paslanmaz borumuz var ve bu borunun oradan çıkartılması gerekiyor.

Bu işi kendi ekibiyle yapmayı planlıyor ancak iş güvenliği uzmanı onları durduruyor. Diyor ki: “Bu iş yüksekte çalışma içeriyor, bu işi yapacak personelin yüksekte çalışma eğitimi alması gerekiyor, yüksekte çalışmaya özel ekipmanlara gereksinim var ve bunlar sağlanmadan iş başı yapılmasına onay veremem.” Gereksinimlerin karşılanmasını, eğitimin planlanmasını ve işin kendi gözetiminde yapılmasını talep ediyor. Fakat bu iş güvenliği uzmanı bir OSGB çalışanı.

OSGB dediğimiz nedir? Ortak Sağlık Güvenlik Birimi dediğimiz OSGB’ler firmalara, tesislere veya herhangi bir işletmeye iş sağlığı ve güvenliği hizmeti verirler. Bir OSGB çalışanı bir fabrikaya hizmet veriyorsa, “çalışan sayısı x risk sınıfına göre belirli dakikalar vardır” ve belirli süreler elde edilir. Dolayısıyla bir OSGB çalışanı olan iş güvenliği uzmanı muhtemelen bir fabrikaya haftada bir, belirli saatler uğruyordur.

Bizim örneğimizdeki iş güvenliği uzmanı da sadece Perşembe günleri fabrikada bulunuyor fakat bu olayın yaşandığı gün Cuma. Yıkım ekibi hazır, muhtemelen bir saat sürecek bir iş için en az bir hafta beklemek zorunda kalınacak. Bekleme maliyetlerinin de bakım bütçesine yazılacağını bilen ve bunu istemeyen bakım şefi, kendince bir yan çözüm üretiyor ve alt işveren çalışanı olarak fabrikada küçük bakım onarım işleri yapan bir personeli çağırarak derhal boruları kesmesini istiyor. Yani iş güvenliği uzmanını baypas ediyor.

Bakım şefi personele işi tarif ediyor, onu iptidai bir merdiven, güvenli biçimde tasarlanmamış bir iş planı, yüksekte çalışma için üretilmemiş bir baret ve basit bir spiral (yani kesme makinası) ile tek başına bırakıyor. 20 metre uzunluğundaki borunun bir ucu kesildiği anda, kalan 19 metrelik kısım bağlı olduğu askıdan kurtuluyor ve personeli üstünde bulunduğu merdivenden (aşağı yukarı 3 m mesafeden) aşağı düşürüyor.

Personel derhal hastaneye götürülüyor, omurgasında kırık ve kafasında kafa travması tespit ediliyor. Aylar süren tedaviler sonunda anlaşılıyor ki, aslında personelin sağlık sorunları (özellikle kafa travmasıyla ilgili sağlık sorunu) kalıcı. Personel, “güvensiz ortam nedeniyle yaşamış olduğu iş kazası neticesinde kalıcı iş göremezlik (yani engellilik) oranının tespiti ve tazminata hükmedilmesi” istemiyle dava açıyor ve işten ayrılıyor. Dava süreci sonunda mahkeme, bilirkişi raporundaki kusur oranlarını dikkate alıyor ve diyor ki: "%60 asıl işverenin kusuru var, % 40 alt işverenin kusuru var." 2.000.000₺ tazminata ve bu tazminatın asıl işveren ile alt işverenden müteselsilen (yani birlikte) tahsil edilmesine hükmediyor. Neticede bu bedelin tümünü asıl işveren ödüyor, alt işveren hiçbir şekilde ödeme yapmıyor.

Şimdi burada bir dipnot iletmem gerektiğini düşünüyorum. Meslek hayatım boyunca edindiğim en önemli tecrübelerden bir tanesi; alt işverenlik söz konusu olduğunda küçücük ve iyi niyetli kararların, devasa ve kötü sonuçlar doğurabileceğidir.