Bu sayfada yer alan tüm yazılı bilgilere aşağıdaki videodan ulaşabilirsiniz.

 

 

Alt işverenlik sohbetleri (Videodan dikte edilmiştir.)

20 Soruda Personel Devri | Personel Devir işlemleri konusunda sıkça sorulan sorular ve cevapları

 

Soru-1: Personel devri nedir ve hangi şekillerde gerçekleştirilebilir?

Personel devri, adı üstünde bir personelin bir yerden başka bir yere veya bir işverenden başka bir işverene devredilmesini ifade eder. Aslında bir yerden başka bir yere devredilmesi bir devir değildir ancak uygulamada sıklıkla karıştırıldığı için bu ifadeyi özellikle kullanıyorum ve detaylarıyla açıklamaya çalışacağım.

Hukukun dili ile halkın dili genellikle eş güdümlü değildir. Örneğin; bizim "yevmiyeci" veya "gündelikçi" dediğimiz kavrama hukuk "çağrıya dayalı" der. Bu durum personel devri konusunda da geçerlidir ve halk arasında kullanılan devir kavramı ile hukukun devir kavramı aynı şey olmayabilir. Bu nedenle, sadece hukukun devir olarak kabul ettiği olguları değil, halkın devir adıyla andığı olguları da açıklamamız gerektiğini düşünüyorum ve öyle yapacağım.

Personel devrinin üç farklı yöntemi vardır.

Bunlar; nakil, işyeri devri ve iş sözleşmesi devridir. Bunlara bir de, aynı iş yerinde çalışmaya devam eden alt işveren çalışanlarının farklı bir alt işveren firmaya devri konusunu ekleyelim ve bu dört başlığı sırayla açıklayalım.

A. Nakil

Nakil kavramı, bir çalışanın aynı işverene ait başka bir iş yerine devredilmesini ifade eder. Nakil işleminde işveren değişmez ve iş sözleşmesi geçerli olmaya devam eder. Fakat bu nakil işlemi SGK nezdinde iki farklı sonuç doğurabilir.

Birincisi, işçinin aynı SGK sicil numarası üzerinde çalışmaya devam etmesidir. Örneğin; aynı il sınırları içerisinde ve aynı faaliyet kolunda bulunan iki iş yeri arasındaki nakil işlemi bu şekildedir.

İkincisi ise, işçinin o işverene ait ancak farklı bir sicil numarası üzerinden çalışmaya devam etmesi durumudur. Örneğin; farklı il sınırları içerisinde veya inşaat gibi farklı sicil numarası üzerinden çalışma gerektiren hâllerdeki durumdur.

Aslında nakil işlemi hukuken bir devir işlemi değildir ancak halk arasında bir tür devir olarak algılandığı ve SGK nezdinde çıkış - giriş işlemi gerektirebileceği için değinmek gerekiyor. Örnekle anlatalım.

(Örnek) X AŞ şirketinin Bakırköy’deki fabrikasında çalışan Ali ve Ayşe, yine X AŞ’ye ait olan Çatalca’daki fabrikaya nakledilmiş olsunlar.

Bu senaryoda nakil işlemi söz konusudur çünkü çalışanlar aynı işverene, yani X AŞ tüzel işverenine ait olan başka bir iş yerine devredilmişlerdir.

Bu senaryoda cevaplanması gereken sorular ise şunlardır:

  • Nakil işleminde işveren değişir mi? Hayır, değişmez.
  • Nakil işleminde işçinin rızası aranır mı? Hayır, aranmaz.
  • Nakil işlemi nedeniyle çalışma şartlarında esaslı değişiklik meydana gelirse işçinin itiraz hakkı var mıdır? Evet, vardır ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi hükümleri saklıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22. maddesi şu ifadeleri içerir:

"İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi, değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar, aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz."

B. İşyeri Devri

İşyeri devri, bir iş yerinin hukuki bir işleme dayanarak başka bir işverene devredilmesini ifade eder ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde açıklanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşyerinin veya Bir Bölümünün Devri” başlıklı 6. maddesi şu ifadeleri içerir:

"İş yeri veya iş yerinin bir bölümü, hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde iş yerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer. Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklarda, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür. Yukarıdaki hükümlere göre, devir hâlinde devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu, devir tarihinden itibaren iki yılla sınırlıdır. Tüzel kişiliğin birleşme veya katılma ya da türünün değişmesiyle sona ermesi hâlinde de birlikte sorumluluk hükümleri uygulanır. Devreden veya devralan işveren, iş sözleşmesini sırf iş yerinin veya iş yerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir, işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin; ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır. Yukarıdaki hükümler, iflas dolayısıyla mal varlığının tasfiyesi sonucu iş yerinin veya bir bölümünün başkasına devri hâlinde uygulanmaz."

Örnekle açıklamaya çalışalım.

(Örnek) Ali ve Ayşe’nin çalışmakta olduğu X AŞ şirketinin Bakırköy’deki fabrikası Y AŞ’ye satılmış olsun. Bu senaryoda iş yeri devri söz konusudur. Çünkü X AŞ’ye ait olan fabrika Y AŞ’ye satılmıştır ve farklı bir işveren devreye girmiştir.

Bu senaryoda cevaplanması gereken soruları ikiye ayırmamız ve hem çalışanlar açısından nelerin değiştiğini hem de hangi senaryoların işyeri devri olarak kabul edildiğini ayrı ayrı değerlendirmemiz gerekir.

  • Çalışanlar açısından işyeri devri işleminde işveren değişir mi? Evet, değişir.
  • İşyeri devri işleminde işçinin rızası aranır mı? Hayır, aranmaz.
  • İşyeri devri işlemi nedeniyle çalışma şartlarında esaslı değişiklik meydana gelirse işçinin itiraz hakkı var mıdır? Evet, vardır ve yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi hükümleri saklıdır.
  • Çalışanların iş sözleşmeleri devralan firma ile aynen devam eder. Kıdemleri devralan firmada korunur. Ancak devreden firmanın sorumluluğu iki yıl ile sınırlıdır.

Peki, hangi durumlar işyeri devri olarak kabul edilir?

  1. İş yerinin veya bir bölümünün satılması. (Yani az önceki örneğimizde olduğu gibi fabrika, depo, hastane, mağaza, üretim hattı gibi yerlerin başka bir işverene satılması.)
  2. İş yerinin kira sözleşmesiyle başka bir işverene bırakılması. (Yani iş yerinin fiziken ve organizasyonuyla birlikte bir başkasına kiraya verilmesi ancak ekonomik faaliyetin aynı şekilde devam etmesi. Örneğin; bir lokantanın tüm demirbaşları ile birlikte başka bir işletmeciye kiraya verilmesi gibi.)
  3. İş yerinin işletme hakkının, yani franchise benzeri kullanım hakkının devri. (Örneğin; bir maden ocağının işletme hakkının başka bir şirkete devredilmesi gibi.)
  4. Şirket birleşme ve bölünmelerinde iş yerinin başka bir şirkete geçmesi. (Yani Türk Ticaret Kanunu kapsamında birleşme, bölünme, devralma işlemlerinde iş yerinin tüzel kişilik değiştirmesi. Örneğin; X AŞ ile Y AŞ’nin birleşmesi sonucunda X AŞ’nin iş yerlerinin Y AŞ’ye geçmesi.)
  5. İhalenin, iş yeri altyapısı ile birlikte başka bir özel şirkete geçmesi. (Yani iş yerinin fiziki varlığı, makine, ekipman, organizasyon, üretim düzeni gibi unsurlarının başka bir şirkete geçmesi. Örneğin; bir belediyeye ait asfalt şantiyesinin tüm ekipmanlarıyla birlikte özel bir şirkete devredilmesi.)
  6. Araç, makine, üretim hattı gibi ekonomik birliğin kimliğini belirleyen unsurların devri. (Yani bazen sadece organizasyon ve ekipman devredilse bile devir kabul edilir. Örneğin; bir nakliye şirketinin tüm araç filosunun başka bir şirkete geçmesi gibi.)
  7. Hizmetin yürütülmesi için gerekli teknik altyapının devri. (Örneğin; çağrı merkezi sisteminin, yazılım altyapısının, tıbbi cihazların, laboratuvarların tamamının başka bir işverene geçirilmesi gibi.)
  8. İş yerinin tahliye edilip başka bir işveren tarafından aynı faaliyetle devralınması. (Örneğin; bir temizlik şirketinin aynı personel, aynı ekipman ve aynı organizasyonla sadece mekân değiştirerek başka bir işveren altına geçmesi gibi.)
  9. Özelleştirme sonucu kamu iş yerinin özel şirkete geçmesi.
  10. İnşaat şantiyesi, proje veya üretim biriminin tümüyle devri. (Yani bir inşaat projesi veya üretim alanının tüm personeli ve ekipmanı ile birlikte başka bir işverene geçmesi.)
  11. Organize sanayi bölgelerindeki üretim hattının başka bir şirkete bırakılması. (Yani üretim bandı, hattı, makine parkı gibi unsurların başka işverene devredilmesi gibi.)
  12. Hastane, klinik, laboratuvar gibi sağlık işletmelerinin devri. (Yani sağlık işletmelerinin ruhsatının, ekipmanının ve personelinin başka bir işverene geçmesi gibi.)
  13. Asıl işverenin tüm faaliyet konusunu başka bir şirkete devretmesi. (Yani üretim konusu ve iş akışının tamamıyla başka bir işverene verilmesi. Örneğin; bir tekstil şirketinin tüm üretimini başka bir şirkete devredip kendi üretimini tamamen kapatması gibi.)

Özetlemek gerekirse, Yargıtay’ın işyeri devri kavramına dair temel ölçütleri şunlardır:

  • Ekonomik birliğin kimliği korunuyor mu?
  • İşveren değişiyor mu?
  • İşin yürütülmesi için gerekli maddi ve maddi olmayan unsurlar devrediliyor mu?
  • Faaliyet aynı şekilde devam ediyor mu?

Bu kriterlerden birkaçının bir araya gelmesi, işyeri devrinin kabulü için yeterli görülür.

C. İş Sözleşmesi Devri

Hizmet akdinin yani iş sözleşmesinin devri, en sık rastlanan ve en çok yanlış değerlendirilen devir yöntemlerinden biridir. İş Kanunu’nda usul ve esaslarına dair herhangi bir bilgi olmadığı için uygulama sahasında sıklıkla yanlış uygulamalarla karşılaşıyoruz. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 429. maddesinde bu konuya, “Hizmet sözleşmesi” başlığı altında ve oldukça yüzeysel bir biçimde yer verilmektedir. Onu da paylaşalım.

Türk Borçlar Kanunu’nun “Sözleşmenin Devri” başlıklı 429. maddesi şu şekildedir:

"Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir. Devir işlemiyle devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda işçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır."

İş sözleşmesi devri, çalışanların eski firmayla olan ilişkilerinin sona erdirilmesini ve yeni firma bünyesine katılımlarının sağlanmasını ifade eder. Bu işlem neticesinde personel ile eski (yani devreden) işveren arasındaki iş sözleşmesi sona erdirilir ve yeni (yani devralan) işverenle yeni bir iş sözleşmesi imzalanır.

(Örnek) Ali ve Ayşe’nin çalışmakta olduğu X AŞ şirketi, bir nedenle personel sayısını azaltmaya gitmiş ve Y AŞ firması Ali ile Ayşe’yi tüm haklarıyla birlikte kendi bünyesine transfer etmek istemiş olsun.

Bu senaryoda iş sözleşmesi devri söz konusudur. Çünkü hisse veya iş yeri devri yapılmamıştır. Çalışanların X AŞ’deki iş sözleşmeleri sona erdirilmiş ve Y AŞ ile yeni iş sözleşmeleri imzalanmıştır.

Bu senaryoda cevaplanması gereken sorular şunlardır:

  • İş sözleşmesi devri işleminde işveren değişir mi? Evet, değişir.
  • İş sözleşmesi devri işleminde işçinin rızası aranır mı? Evet, aranır. İşçi müsaade göstermezse bu devir yapılamaz.
  • İş sözleşmesi devri işlemi nedeniyle çalışma şartlarında esaslı değişiklik meydana gelirse işçi için itiraz hakkı var mıdır? İşçinin yeni firmayla yapacağı iş sözleşmesini kabul etmek veya etmemek hakları vardır. Yeni bir iş yerinde, yeni bir iş sözleşmesiyle çalışması söz konusu olduğundan, çalışma şartlarında esaslı değişiklik meydana gelmesinden söz edemeyiz.

İş sözleşmesinin devredilmesi, günümüzde çok sık kullanılan bir yöntem olmasına rağmen İş Kanunu’nda karşılığı yoktur ve sadece Borçlar Kanunu’nda kısaca değinilmiştir.

Bir çalışanın işverenle olan ilişkisi, aralarındaki iş sözleşmesi ve 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında düzenlenir. Bir çalışanın herhangi bir iş yerine giriş, çalışma ve çıkış işlemlerinin şartları, İş Kanunu’nun veya yönetmeliklerin ilgili maddelerinde açıklanıyor olmasına rağmen, aynı kanunda bir çalışanın bir iş yerinden başka bir iş yerine devrine dair herhangi bir kanun maddesi yoktur. Bu durumda; iş sözleşmesi devri işleminin İş Kanunu’na uygun olabilmesi için bir personelin bir iş yerine giriş, çalışma ve çıkış şartları kapsamında bütüncül bir yaklaşımla ele alınması ve tüm işlemlerin bu esaslar dâhilinde yürütülmesi gerekir.

Naçizane ben, iş sözleşmesi devrinin şu şekilde yapılmasını öneririm:

Eski (yani devreden) firma ve yeni (yani devralan firma) arasında kapsamlı bir işçi devir protokolü imzalanması en doğru yöntemdir. Mümkünse bu protokole işçinin de katılımı sağlanarak üçlü bir protokol oluşturulabilir ve bu yöntem daha sağlıklıdır. Fakat işçinin tüm hakları ile birlikte yeni iş yerine devredilmeyi, yeni işverenin de devralmayı kabul ettiği bir senaryoda, işçinin devir protokolüne katılımı şart değildir. İşçi "nasılsa yeni işveren tüm haklarımı garanti altına aldı" diye düşünerek eski iş yerine istifasını verip yeni işverenle çalışmaya devam edebilir.

D. Aynı iş yerinde çalışmaya devam eden alt işveren çalışanlarının farklı bir alt işveren firmaya devirleri

Bu konu, uygulamada yine sıklıkla rastlanan ve oldukça kafa karıştırıcı bir konudur. Bu kafa karışıklığının sebebi ise mevzuatın getirdiği tanımlamalardan vardığımız fikri sonuç ile Yargıtay kararları arasında bizi çelişkiye düşürebilecek yorumsal bir fark bulunmasıdır. Ne demek istiyorum? Anlatayım.

Aynı iş yerinde çalışmaya devam eden alt işveren çalışanlarının farklı bir alt işveren firmaya devir işlemlerinin yapılması sırasında uygulama sahasında karşılaştığımız tablo şudur: Alt işveren çalışanlarının eski alt işveren firmayla aralarındaki iş sözleşmesi sona erdirilir ve yeni alt işveren firmayla yeni bir iş sözleşmesi imzalamaları sağlanır. Bu da genellikle eski alt işveren, yeni alt işveren, asıl işveren ve bazen çalışanların da katıldığı protokollerle yapılır.

Şimdi bu açıdan bakacak olursak; gerek eski iş sözleşmesinin sona erdirilip yeni iş sözleşmesi imzalanması, gerek işveren firmanın değişmesi, gerekse süreçlerin protokollerle yönetilmesi gibi benzerlikler nedeniyle bu işlemin bir iş sözleşmesi devri olduğu izlenimi doğmaktadır. Ancak Yargıtay bu konuda farklı düşünmektedir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2019/7106 numaralı kararı: "İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait iş yerinde ara vermeden çalışması hâlinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir."

Yine Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2019/20084 sayılı kararında şu ifade yer almaktadır: “İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri hâlinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir."

(Örnek) Ali ve Ayşe’nin çalışmakta olduğu X AŞ asıl işvereni bünyesindeki A Alt İşverenlik Limited firmasının yerine B Alt İşverenlik Limited firması gelmiş ve çalışanların yeni alt işveren firmaya devirleri gerçekleştirilmiş olsun. Bu senaryoda iş sözleşmesi devri değil, işyeri devri söz konusudur. Çünkü Yargıtay’ın bu konudaki tavrı gayet nettir.

Bu senaryoda cevaplanması gereken soruların ikiye ayrılması ve hem çalışanlar açısından neler değişir hem de hangi senaryolar işyeri devri olarak kabul edilir başlıklarına ayrı ayrı değinilmesi gerekir. Bunlara daha önce değindiğimiz için tekrara girmek istemiyorum. Ancak çalışanlar açısından bir özet geçmemiz gerekirse şunları söyleyebiliriz:

  • Alt işverenler arası devir işleminde işveren değişir mi? Evet, değişir.
  • Alt işverenler arası devir işleminde işçinin rızası aranır mı? Hayır, aranmaz.
  • Alt işverenler arası devir işlemi nedeniyle çalışma şartlarında esaslı değişiklik meydana gelirse işçinin itiraz hakkı var mıdır? Evet, vardır. Bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi hükümleri saklıdır.
  • Çalışanların iş sözleşmeleri devralan firma ile devam eder. Kıdemleri devralan firmada korunur. Ancak devreden firmanın da iki yıl boyunca sorumluluğu vardır.

 

Soru-2: Peki, devir gerekçe gösterilerek iş sözleşmesi feshedilebilir mi?

Bu soruyu hem işçi ve işveren açısından, hem de devir türüne göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.

Nakil, işyeri devri, iş sözleşmesi devri ve bir alt işverenden diğerine devir başlıkları altında dört modelden bahsettik. İşveren açısından, devir işleminin türü ne olursa olsun, işçinin rızasını almaksızın devir nedeniyle iş sözleşmesinin feshi mümkün değildir.

İşçi açısından değerlendirecek olursak:

  • Devir türü nakil ise işçi iş sözleşmesini feshedemez.
  • Devir türü işyeri devri ise işçi iş sözleşmesini feshedemez.
  • Devir türü iş sözleşmesi devri ise işçi devri kabul etmeyebilir ve iş sözleşmesini feshedebilir.
  • Bir alt işverenden diğerine devir söz konusuysa işçi iş sözleşmesini feshedemez.

 

Soru-3: Peki işyeri devrinde tazminat doğar mı ve doğarsa nasıl hesaplanır?

Bu soruya verilecek her cevabın başına “işçinin rızası varsa” ifadesini yerleştirmemiz gerekir. Çünkü eğer işçinin rızası varsa ve işveren tarafından tek taraflı fesih söz konusu değilse, tazminatı doğuracak herhangi bir işlem de söz konusu değildir.

Nakil ve işyeri devri durumunda, yine işçinin rızası varsa, mevcut iş sözleşmeleri hâlen geçerli olacağı için kıdem tazminatı da söz konusu değildir. İş sözleşmesi devri veya bir alt işverenden diğerine devir durumunda ise eski iş sözleşmesinin feshi ve yeni iş sözleşmesi imzalanması söz konusu olduğu için ilk bakışta kıdem tazminatı ve eğer varsa ihbar tazminatı veya yıllık izin gibi yıllara sari hak edişlerin doğacağı düşünülebilir. Fakat devir işleminin doğası gereği, yine işçinin rızasıyla, işçi tüm haklarıyla birlikte devrolduğundan herhangi bir tazminat söz konusu değildir. Ancak farklı uygulamalarla karşılaşılması da gayet mümkündür. Devrin tarafları kendi aralarında anlaşarak geçmişten kalan kıdem, yıllık izin gibi bütün alacakların ödenmesi ve devir işleminin tabiri caizse hesabı sıfırlayarak yapılması yoluna gidebilirler. Bu durum tamamen devreden, devralan, asıl işveren ve işçinin, yani tarafların iradesiyle şekillenir.

 

Soru-4: Peki işyeri devrinde kıdem nasıl korunur ve nasıl hesaplanır?

Devir işleminin amacı, bir çalışanın A firmasından B firmasına veya işyerine tüm haklarıyla birlikte transfer edilmesidir. Yani doğası gereği, o güne kadar edinilmiş tüm hakların devralan firmaya transfer edilmesi ve yine devralan firma tarafından saklanması söz konusudur.

Hesaplama yöntemi şu şekildedir: Devrolan işçinin tüm hakları, devreden firmada ilk işe girdiği tarihten itibaren başlamak üzere hesaplanır.

(Örnek) Ali ve Ayşe’nin çalışmakta olduğu X AŞ asıl işvereni bünyesindeki A Alt İşverenlik Limited firmasından B Alt İşverenlik Limited firmasına devirleri gerçekleştirilmiş ve bir süre çalıştıktan sonra kıdem tazminatı ve diğer alacaklarının hesaplanması gerekmiş olsun.

Bu senaryoda, kıdem hesabında, eski (yani devreden) işveren olan A Alt İşverenlik Limited firmasında işe başladıkları süre dikkate alınır.

 

Soru-5: Personel devrinde yıllık izinler nasıl korunur ve nasıl hesaplanır?

Aslında kıdemle aynı şekilde... Yani o güne kadar edinilmiş tüm hakların devralan firmaya transfer edilmesi söz konusudur. Hesaplama yöntemi de yine aynıdır. Devrolan işçinin tüm hakları, devreden firmada ilk işe giriş tarihinden itibaren başlamak üzere hesaplanır. Yani işçinin tüm hakları ile devri söz konusuysa ve eski firmadan yıllık izin alacağı varsa, bu alacakları yeni firmaya devrolmuştur. Ayrıca eski firmanın da iki yıl boyunca müteselsil sorumluluğu devam eder. Bunun da altını çizelim.

Eğer devir işlemi, personelin yıllık izin hak edişine az bir süre kala, örneğin yirmi gün kala gerçekleştirildiyse, yine eski firmada işe girdiği tarih esas alınır ve devirden yirmi gün sonra yıllık izin hak edişi gerçekleşir.

 

Soru-6: Devir öncesi ve sonrası alacaklardan kim sorumludur?

Aslında devir işlemlerinde tarafların kendi aralarındaki iradeleri esastır ve şartları diledikleri gibi belirleyebilirler. Fakat karşılıklı anlaşmalar ve devir protokolü ile imza altına alınmış kurallardan bağımsız olarak ya da protokollerde değinilmemiş olduğu düşünülerek genel bir yaklaşımdan bahsetmek gerekirse; devir söz konusu olduğunda, devir öncesi alacaklardan devreden ve devralan firma iki yıl boyunca birlikte, yani müteselsilen; devir sonrası alacaklardan ise devralan firma sorumludur.

 

Soru-7: İş sözleşmesinin devrinde işçi rızası gerekir mi?

Bu konudaki temel içtihat, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2008/15622 numaralı kararıdır. Bu kararda özetle; "hizmet akdi devrinin üçlü bir ilişki gerektirdiği, devreden, devralan ve işçi arasında iradelerin birleşmesinin zorunlu olduğu, işçinin rızası olmaksızın iş sözleşmesinin devredilemeyeceği" gibi ifadelere yer verilmiştir. Ancak bu durum yalnızca iş sözleşmesinin devri söz konusuysa geçerlidir.

Hızlıca özetlemek gerekirse:

  • Devir türü nakil ise işçi rızası aranmaz.
  • Devir türü işyeri devri ise işçi rızası aranmaz.
  • Devir türü iş sözleşmesi devri ise işçi rızası aranır.
  • Bir alt işverenden diğerine devir söz konusuysa işçinin rızası aranmaz.

 

Soru-8: İşçi devir işlemine rıza göstermez ise ve devir işlemi de gerçekleşmez ise, bu durumda işçinin bir fesih veya tazminat talep hakkı söz konusu olur mu?

Hayır, olmaz. Çünkü bu senaryoda işçiye rızası olup olmadığı sorulmuş, rızası olmadığı için hiçbir işlem yapılmamıştır. İşçinin iş sözleşmesi ve ona bağlı taahhütleri olduğu gibi devam eder.

 

Soru-9: Devir protokolü nasıl yapılır?

Devir protokolü dediğimiz şey, tabii ki her işyerindeki mevcut senaryoya ve ana sözleşme şartlarına göre değişmekle birlikte, tarafların bir araya gelerek devir işleminin şartlarını belirledikleri sözleşmedir. Devreden ile devralan arasında ve senaryoya göre çalışan ile asıl işverenin de dahil olduğu ikili, üçlü veya dörtlü formatlarda oluşturulabilir.

Bu protokole; taraf bilgileri, protokol tarihi, devrin gerçekleşeceği tarih ve tarafların yükümlülükleriyle taahhütleri gibi tüm devir şartları eklenerek imza altına alınır. Örnek bir devir protokolüne ihtiyaç duyabilecek arkadaşlar varsa buraya bir link ekleyelim, talepte bulunabilsinler ve biz kendilerine bu formatı iletelim.

Personel Devir Sözleşmesi Örnek Formatı talep linki

 

Soru-10: Devir sonrası unvan veya ücret değişikliği yapılabilir mi?

Makul senaryoda tüm şartlar, devir esnasında devir protokolü ve iş sözleşmesi ile işçinin de rızası alınarak gerçekleşmiş olmalıdır. Bu durumda işçi, yeni şartlarla ilgili tüm detaylara haizdir ve rıza gösterip kabul etmiştir. Devir işleminden bir süre sonra işçinin çalışma şartlarında değişiklik yapılmak istenirse, sırf devir işlemi bunu haklı kılmaz. Böyle bir durumda yine 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi hükümleri devreye girer.

 

Soru-11: Devir işlemi SGK’ya nasıl bildirilir?

İşte şimdi geldik tüm İK uzmanlarının ve ilgili meslek profesyonellerinin merak ettiği soruya. Az önce "hukukun diliyle halkın dilinin genellikle eş güdümlü olmadığını, hukukun A dediğini halkın B diyebildiğini" söylemiştim. Biz her ne kadar nakil, işyeri devri, iş sözleşmesi devri ve bir alt işverenden diğerine devir başlıkları altında dört farklı devirden bahsetmiş olsak da, İş Kanunu sadece tek bir devir işleminin, yani işyeri devrinin varlığını; Borçlar Kanunu diğer bir devir işleminin, yani iş sözleşmesi devrinin varlığını; SGK ise sadece işyeri devri ve nakil işleminin varlığını kabul ediyor.

Özellikle insan kaynakları uzmanları tam da bu noktada açmaza düşüyorlar ve hukuk danışmanlarıyla yaptıkları tartışmalar sonucunda kendilerinin de pek inanmadıkları yanlış bildirimlerde bulunuyorlar. Peki doğrusu ne olmalı? Kafamız iyice karıştı sanırım. Açıklayalım.

A. Nakil işlemi söz konusuysa

Nakil işlemi, İş Kanunu’na göre bir devir işlemi değildir. İşçi, aynı işverene ait başka bir iş yerinde görevlendirilmektedir ve iş sözleşmesi geçerliliğini korur. Ancak SGK nezdinde işler o şekilde yürümüyor. Çünkü SGK, iş yeri kavramını İş Kanunu ile aynı şekilde tanımlamıyor ve bazı durumlarda iş yerlerinin aynı işverene ait olsa bile farklı SGK sicil numaraları ile açılmasını zorunlu kılıyor.

(Örnek) Ali ve Ayşe’nin, X AŞ işverenine ait olan ve inşaat malzemesi üretimi yapan fabrikadan, yine X AŞ işverenine ait olan inşaat şantiyesine nakledildiklerini düşünelim. Bu senaryoda işveren aynıdır, iş sözleşmesi hukuken geçerlidir ve iş hukuku bağlamında herhangi bir devir işlemi söz konusu değildir. Ancak SGK sistemi gereği bir fabrika ile bir inşaat şantiyesi aynı sicilde olamaz. Dolayısıyla bu çalışanların üretim sicilindeki iş yerinden çıkışlarının yapılması ve inşaat sicilindeki iş yerine girişlerinin yapılması gerekir. Bu çıkış işlemi ise 16 numaralı “sözleşme sona ermeden sigortalının aynı işverene ait diğer işyerine nakli” seçeneğiyle yapılır.

B. İşyerinin devri söz konusuysa

İşyeri devri kavramına hem İş Hukuku'nda hem de SGK’da rastlıyoruz. Eğer iş yerinin devri söz konusuysa, çıkış işlemi 34 sayılı “işyerinin devri” seçeneğiyle yapılabilir.

C. İş sözleşmesinin devri söz konusuysa

İş sözleşmesinin devri kavramına Borçlar Kanunu’nda rastlıyoruz ancak İş Kanunu’nda ve SGK sistemlerinde bir karşılığını göremiyoruz. Eğer işlemimiz bir iş sözleşmesi devri ise, 16 veya 34 numaralı çıkış kodlarıyla işlem yapmamalıyız. Uygulama sürecinde izlediğimiz yöntemleri dikkate alarak işlem yapmalıyız. Örneğin; devir protokolü neticesinde işçi, devreden firmaya istifasını sunmuş olabilir ya da devreden firma tarafından tek taraflı fesih yöntemi uygulanmış olabilir. Süreci hangi yöntemle tamamladıysak, o yöntemin karşılığı olan çıkış kodunu kullanmalıyız.

D. Bir alt işverenden diğerine devir söz konusuysa

Eğer alt işveren değişimi söz konusuysa, Yargıtay’ın bu işlemi bir işyeri devri olarak kabul ettiğini söylemiştik ve ilgili Yargıtay kararlarını da az önce paylaşmıştık. Alt işveren değişimi söz konusuysa, çıkış işlemini 34 sayılı “işyerinin devri” seçeneğiyle yapabiliriz.

 

Soru-12: Devir işlemi sonrasında deneme süresi yeniden başlar mı?

Hayır. Devir işleminde bir çalışma sürekliliğinin olması ve çalışanın tüm haklarının transfer edilmesi gerektiği kabul edilir. Devir işlemi sebep gösterilerek deneme süresi yeniden başlatılamaz ve devir sonrası deneme süresi içerisinde çıkış hükümleri uygulanamaz.

 

Soru-13: Devir sonrası işçi devri reddedebilir mi?

Aslında hayır. Devir işlemi işçinin rızasıyla gerçekleşir. İşçi devir işlemini kabul ettikten bir süre sonra, devri kabul etmediği gerekçesini ileri süremez.

 

Soru-14: Devir işlemi kötü niyetle yapılmışsa ne olur?

Devir işlemi kötü niyetle yapılmışsa veya gerçekte farklı sonuçlar elde edilmesi hedeflenmişse, bu noktada muvazaa kavramı devreye girer. Gerçek niyeti gizlemek veya farklı yöntemlerle maskelemek muvazaa olarak tanımlanır. Yani üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uymayan bir işlem yapmak anlamına gelir. Muvazaa incelemesi ve ardından muvazaa kararı verilmesi durumunda, sözleşmenin butlan yani yok hükmünde sayılmasının yanında ciddi idari para cezaları ve birçok farklı yaptırımla karşılaşılması kaçınılmazdır.

Aşağıya muvazaa başlıklı videomuzun linkini de ekleyelim, o konuda detaylı bilgi edinmek isteyen arkadaşlar istifade edebilsinler.

"Muvazaa nedir, muvazaalı haller ve cezai yaptırımları nelerdir?" konulu video linki:

 

Soru-15: İşçinin rızası gereken bir devir işleminde işçi rıza göstermezse ne olur? Yani devri kabul etmeyen personeller açısından sonuçlar nelerdir?

Eğer personel istemiyorsa, eski iş yerindeki tüm özlük haklarını talep etme ve yeni iş yeriyle çalışmayı kabul etmeme hakları saklıdır. Böyle bir durumda işçinin işten çıkarılması söz konusu olursa, bu işlem işveren tarafından fesih olarak kabul edilmeli ve fesih kurallarına göre yürütülerek işçinin ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık izin gibi yıllara sari tüm hakkedişlerinin ödenmesi gerekir.

 

Soru-16: Bir alt işverenden diğerine devir söz konusuysa ve kıdem tazminatının sorumlusu asıl işveren ise ne yapılmalıdır?

Bu durumla, yani alt işveren personellerinin kıdem tazminatlarının asıl işveren tarafından üstlenilmesi durumu ile uygulama sahasında sıklıkla karşılaşıyoruz. Devrolacak personellerin kıdem tazminatları asıl işveren tarafından üstlenilmiş ise, devir işlemi sadece devreden, devralan ve çalışan arasında yapılamaz. Asıl işverenin de onayı ve garantörlüğü gerekir.

Devreden firma personellerinin kıdem tazminatlarının sorumlusu asıl işveren ise, devrin yapılabilmesi için asıl işverenin bu devir işlemini ve bu işlemle birlikte personellerin eski işverende çalıştıkları süre boyunca hak ettikleri kıdem tazminatı alacaklarının, varsa diğer tüm alacakları ve haklarıyla birlikte yeni firmaya devredilmesini kabul etmesi gerekir. Bunun yolu, asıl işverenin üçlü veya dörtlü protokolle devir işlemine taraf olması ya da devreden firmaya devir yetkisi, devralan firmaya ise devirden önceki tarihlere ilişkin sorumluluğu aldığına dair taahhütname vermesidir. Aksi halde devir işlemi, devreden işveren tarafından ve asıl işverenin onayı olmaksızın keyfî şekilde yapılmış olur. Bu durum, sözleşme ve hizmet şartlarının devredilmezliği ilkesine aykırı ve hukuken geçersiz olacağı gibi, devreden işvereni devredilen personellerin geçmiş dönem hukuki sorumluluklarından ibra etme konusunda da yetersiz kalacaktır.

 

Soru-17: Personel devri işleminde yanlış uygulamalar ne gibi zararlara neden olabilir?

Bunu işçi ve işveren açısından ayrı ayrı değerlendirmemiz gerekir.

Önce işçi açısından değerlendirelim. Devir sürecinde yanlış işlem yapılması, genellikle personele zamanında ihbar önelinde bulunulmaması ve kıdem tazminatının ödenmemesiyle sonuçlanır. Bu gibi hak kaybı durumlarında işçi, Çalışma Bakanlığı ve mahkemeler nezdinde şikâyette bulunarak çıkış işleminin haksız ve mevzuata uygun olmayan şekilde yapıldığını iddia edebilir, tüm alacaklarının ödenmesini talep edebilir ve işe iade davası açabilir.

İşveren açısından bakacak olursak; devir işleminde yanlışlık yapılırsa ve personel Çalışma Bakanlığı veya mahkemeler nezdinde şikâyette bulunursa, çıkış işleminin İş Kanunu esaslarına uygun olup olmadığı tespit edilerek, ödenmeyen ihbar, kıdem, yıllık izin gibi tüm alacaklar sorumlu olan işverene (yani asıl işverene, devreden işverene veya devralan işverene) ödetilerek personelin işe iadesine karar verilebilir.

İşe iade davası sonuçları, tabii ki mahkemenin takdirinde olmak üzere; genellikle 4–8 brüt maaş tutarında bir tazminat yükü, mahkeme masrafları, dava süresince personelin çalıştığının kabulüyle yeni yıllık izin hak edişlerinin oluşması ve kıdem tazminatı oranının artması gibi sonuçlar doğurabilir. Eğer muvazaa söz konusu olursa, çok daha ciddi yaptırımlarla karşılaşılması kuvvetle muhtemeldir.

 

Soru-18: Devreden alt işveren, devrolan çalışanların alacaklarını ödemezse ne olur?

Böyle bir durumda, işçi açısından tüm hukuki yolların açılacağını söylemekle başlayalım. Eğer devreden alt işveren firma, işçi devir işlemini kabul etmediği hâlde haklarını ödemeden iş sözleşmesini feshetmişse, işçi bu alacaklarını alt işverenden veya asıl işverenden talep etme hakkına sahiptir.

Önce asıl işverenin bu durumda nerede konumlandığını bir anlayalım. 4857 sayılı İş Kanunu’nun Tanımlar başlıklı 2. maddesi der ki:

“Bir işverenden, iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereğiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren–alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan (yani 4857 sayılı İş Kanunu’ndan) iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte sorumludur."

Yani özetle; asıl işveren, alt işveren çalışanlarının tüm haklarından alt işverenle birlikte sorumludur. Alt işveren tarafından ödenmeyen işçi alacakları da buna dahildir ve işçi bu alacaklarını asıl işverenden talep edebilir.

 

Soru-19: Personel devri konusunda en fazla yapılan hata hangisidir?

Kesinlikle iş yeri devri ile iş sözleşmesi devri işlemlerinin birbirine karıştırılmasıdır. Az önce de değindiğim gibi; iş yeri devri ile iş sözleşmesi devri birbirinden tamamen farklı uygulamalardır. Fakat gerek mevzuatta yeterince açıklanmaması, gerekse Yargıtay kararlarının uzmanlarca yeterince araştırılmaması neticesinde, doğru bilinen ancak tamamen yanlış bir uygulamaya dönüşmüştür.

Bu hatalı uygulama şudur: İş sözleşmesi devri işleminde Türk Borçlar Kanunu’nun 429. maddesini dikkate almak yerine, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinin esas alınması nedeniyle, aslında iş sözleşmesi devri şeklinde yapılması gereken işlemin işyeri devri şeklinde yapılmasıdır. Oysa bunlar birbirinden tamamen farklı işlemlerdir.

Bu durum, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2008/15622 sayılı kararıyla da sabittir. Yargıtay der ki:

“Hizmet akdi devri; işçi, işveren ve hizmet akdini devralan işveren arasında gerçekleşen, işçinin bundan böyle devralan işverene hizmet vermesini öngören, geçici iş ilişkisi kapsamında olmayan ve devir esnasında kurulması gereken üçlü ilişkiyi ifade eder. İşyeri devrinden farkı, işverenler arasında iş yerine devri yönünde bir işlem olmaması ve işçinin bir işverene ait işyerinden diğer işverene ait işyerine nakledilmesidir. Hizmet akdi devri üçlü bir hukuki ilişkidir. Devreden ve devralan işverenler ile işçi arasında hizmet akdi devri konusunda iradelerin birleşmesi şarttır. İşçinin bu ilişkiyi kabul etmemesi hâlinde, uygulama işverence işçinin iş koşullarının değiştirilmesi olarak da değerlendirilemez. Zira işçi, işverenin bir başka işyerine değil, ayrı bir iş yeri olan başka bir işverene gönderilmek istenmektedir. İşverenin, işçinin iradesi olmaksızın bu uygulamaya gitmesi ve işçinin de kabul etmeyerek diğer işverene ait iş yerinde işbaşı yapmaması, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilmelidir."

 

Soru-20: Personel devrinde en doğru uygulama yöntemi hangisidir?

Yine devir işleminin türüne göre değişmekle birlikte, genel bir uygulama yönteminden bahsetmek gerekirse bunu dört adımda anlatabiliriz.

Birinci adım: Devreden, devralan, çalışan ve varsa asıl işveren arasında üçlü veya dörtlü devir protokolünün imzalanması.

İkinci adım: Bu devir protokolünün imzalı bir nüshasının devreden işverene teslim edilerek, o tarihten başlamak üzere gerekli ihbar süresinin tanınması.

Üçüncü adım: Devreden işveren tarafından devrolacak personellere ihbar önelinde bulunularak hizmetin bitiş tarihinin ilan edilmesi, üçlü veya dörtlü protokol gösterilerek çalışmaya devam etmek isteyenlerin tüm haklarıyla devir olacağının bildirilmesi, çalışacak olanlara devralan firma tarafından iş sözleşmelerinin, devreden firma tarafından ise ibranamelerinin imzalatılması, devri kabul etmeyenlerin kıdem tazminatı, yıllık izin gibi yıllara sari alacaklarının hesaplanması.

Dördüncü adım: Devir işlemini kabul etmeyen personellere ihbar önelinde bulunularak, bu süre sonunda alt işverenlik hizmet sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle işveren feshi şeklinde işlem yapılması.

Bence en doğru devir prosedürü bu şekildedir.